最高法院民事判決 九十五年度台上字第九五二號
上 訴 人 合作金庫銀行股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 謝清福律師上 訴 人 乙○○
號丙○○被 上訴 人 甲○○上列當事人間請求確認共有關係存在事件，上訴人對於中華民國九十四年一月十四日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十三年度重上字第一○七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件被上訴人基於合夥法律關係，主張如原判決附表所示建物（下稱系爭建物）為伊與合夥人即上訴人乙○○、丙○○夫妻間之合夥財產，因乙○○夫妻之債權人即上訴人合作金庫銀行股份有限公司（下稱合作金庫）否認，而起訴請求確認伊與合夥人乙○○夫妻就該建物有公同共有關係存在。合作金庫提起上訴，其訴訟標的對於共同訴訟人乙○○夫妻即屬必須合一確定，依民事訴訟法第五十六條第一款規定，合作金庫之上訴效力及於未提起上訴之共同訴訟人乙○○夫妻二人，應併列之為上訴人，合先敘明。
次查，被上訴人主張：伊與乙○○、丙○○夫妻於民國七十六年十二月二十日訂立合夥契約，共同出資以系爭建物經營紫林莊餐廳，總出資額新台幣（下同）三千萬元，出資比例為伊百分之三十，乙○○、丙○○共百分之七十。伊係以興建系爭建物前棟之木材七百萬元及工資二百萬元充為出資。嗣於八十一年十月間，因前開建物不敷使用，乃以合夥營業所得擴建後棟大樓如系爭建物所示。系爭建物雖未辦理保存登記，然為合夥人出資或事業之盈餘所興建，應屬合夥財產，為合夥人公同共有。詎合作金庫竟持對乙○○、丙○○之執行名義，聲請就系爭建物為強制執行，並否認伊之共有權存在。爰求為確認伊與乙○○、丙○○間就系爭建物有公同共有關係存在之判決。
上訴人合作金庫則以：被上訴人提出之合夥契約為私文書，伊否認其真正，已難謂被上訴人為合夥人。況依紫林莊餐廳之營利事業登記證及會計師查核報告書所載，該餐廳為丙○○一人獨資，並向乙○○無償借用餐廳所在之房地，亦見系爭建物非合夥財產。縱被上訴人有出資而為合夥人之一，然既由丙○○一人獨資出名營業，被上訴人應屬隱名合夥人，其出資已移歸出名營業人丙○○所有，非渠等之公同共有等語，資為抗辯。
上訴人乙○○、丙○○則稱：被上訴人係於七十六年間以興建系爭建物前棟之木材及工資計價九百萬元，與伊成立合夥關係，共同經營紫林莊餐廳等語。
原審維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：被上訴人主張伊於七十六年十二月間與上訴人乙○○、丙○○以系爭建物合夥經營紫林莊餐廳，系爭建物係以合夥出資及盈餘建造，目前尚積欠工程款等情，業據提出合夥契約書、工程契約書、調解書為證，並經隔離訊問被上訴人及乙○○所言相符，參諸證人林柏雍（按被上訴人之侄）所證「工程契約書是我草擬的，寫好之後，四個人都當場簽名，一開始是乙○○找我蓋房子的……後來其他業主也有同意才會簽約，之後付款的事情，都是丙○○交現金給我居多……據我所知，乙○○是老闆，其他人是合夥人……因為他們沒有付清工程款，我才去聲請調解」等語，堪信被上訴人主張其與乙○○、丙○○間為合夥關係，系爭建物係以合夥財產建造為可採。至於林柏雍未成為合夥人，乃其個人之意願，調解書上之未付金額一千四百五十萬元，為八十一年第一次未付工程款一千零五十萬元及第二次追加工程未付款四百萬元之總額，會計師之查核報告暨營利事業登記，均為行政資料，不得因此反證被上訴人與乙○○、丙○○間無合夥關係存在。再依合夥契約書約定：「雙方為合夥經營餐廳協議下列各條款，雙方遵行。壹：甲方（即乙○○）所○○○鄉○○段內湖小段……等土地租與合夥人建築並經營餐廳，租金每年陸拾萬元正，……。貳、合夥股東比例：雙方同意按甲方佔百分之七十，乙方（即被上訴人）佔百分之三十」之旨，已見被上訴人非僅單純對於乙○○、丙○○所經營之事業出資，且觀之乙○○所陳「（法官問：經營當中，有無開過股東會議？）有，被上訴人之前也有經營餐廳，所以都會來跟我們說要怎麼做比較好。」等語，及被上訴人曾參予系爭建物之修繕事宜等情，亦見被上訴人就合夥事務有參與共同經營，而非隱名合夥。從而，被上訴人請求確認其與乙○○、丙○○就系爭建物之公同共有關係存在，為有理由云云，為其論斷之基礎。
按稱合夥者，為二人以上互約出資以經營共同事業之契約。是以合夥關係之存在與否，應就當事人有無互約出資經營共同事業之客觀事實予以認定。又當事人主張有利於己之事實者，應就該事實負舉證之責。本件被上訴人主張：其於七十六年間在乙○○所有之土地上興建系爭建物前棟，而以其提供之建材及工資計價九百萬元為出資額，與乙○○、丙○○二人成立合夥關係，經營紫林莊餐廳，並以餐廳之盈餘於八十一年間興建系爭建物後棟，系爭建物應為合夥之財產，屬合夥人全體公同共有云云，既為上訴人合作金庫所否認，依上說明，被上訴人即應就合夥關係存在及系爭建物為合夥之財產負舉證之責。依其提出之系爭七十六年合夥契約書僅約定：「一、甲（乙○○）乙（甲○○）雙方為合夥經營餐廳，由甲方提供土地「租」與合夥人建築並經營餐廳，租金每月六十萬元。二、合夥股東比例，甲方佔百分之七十，乙方佔百分之三十。三、股金支付方式，立約後以實際應支出款項繳股金於甲方，股金擬三千萬元。四、合夥事業由甲方經營，每三個月結帳一次，盈虧應即分配。五、雙方同意甲方可支領年薪六十萬元及每三個月盈餘達五百萬元以上之金額，抽取百分之三為紅利。」等內容，似未為被上訴人係以興建系爭建物前棟之建材及工資為出資之記載，被上訴人復未提出證據以實其說，而乙○○又係「出租」其所有土地予合夥，非以土地之提供使用為出資，則被上訴人之出資內容為何？如何估價？何以與乙○○於八十九年十月出具之「營運及償債計劃書」所言其個人經營紫林莊餐廳不符（原審卷六七、六九頁）？原審未先予究明釐清，徒憑合夥契約書（按契約書上並未記載丙○○為合夥人），即為被上訴人與乙○○、丙○○間有合夥關係存在之認定，自嫌速斷。其次，被上訴人與乙○○、丙○○成立合夥關係，經營紫林莊餐廳，固為原審所認定之事實，惟依南投縣政府核發之紫林莊營利事業登記證記載，紫林莊係於八十二年一月成立。嗣經會計師審核其八十二年、八十三年間之損益表，該二年度之營業收入分別為六百零三萬五千七百三十四元、一千二百四十六萬三千七百四十七元，稅後淨利僅分別為二十四萬一千六百四十元、六十七萬九千零六十八元（一審卷，四一、一一九、一二六頁），依此營運及其淨利之金額核算，該合夥如何能於八十一年十月間以合夥事業之「盈餘」興建價額高達四千五百萬元之系爭建物後棟（一審卷、一○頁），再以合夥事業之「盈餘」於八十三年二月前，付清工程款中之三千一百五十萬元（一審卷、一一頁）？且丙○○提供予會計師之資料，經會計師查核無誤後於八十三年、八十五年、八十六年之報告書分別載明：「資產借入：本組織（紫竹莊）向資本主（丙○○）配偶（乙○○）無償借用房地供作營業場所（一審卷，一一九、一三三頁）」，何竟與乙○○於審理中之陳述完全不符？原審未遑詳查審認，遽謂系爭建物後棟為合夥盈餘所興建，屬合夥之財產，而為上訴人不利之判決，亦屬難招折服。又八十一年十月五日簽訂之工程契約書（一審卷、一○頁），除裝潢設備與油漆約定為一千五百萬元外，其餘工程均以每坪三萬七千五百元計算，然八十三年二月（無結算日期）之結算書（一審卷、一一頁），却將工程款分列為土水、磨石仔等七大項、各項金額均以萬元為單位之「整數」計算，非但與工程契約書之約定不符，其各項工程間「整數」金額之分配更與工程款核計之常情不符，加之，上開一千多萬元未付工程款，似未出現於經會計師審查後之八十五年、八十六年資產負債表中之應付帳款或借款項目中，則系爭工程契約書、結算書內容是否確為真正？如有該工程款存在，其請求權時效期間為二年，經於八十三年二月結算積欠工程款為一千零五十萬元後，於九十一年調解時，合夥人竟未以時效為抗辯，是否與經驗法則無違（一審卷，一四頁）？凡此均關涉被上訴人與乙○○、丙○○三人間是否確有成立合夥關係而共同經營合夥事業？系爭建物是否為合夥之財產？於原審未調查審認明確前，本院即無從為法律上之判斷。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 五 月 十一 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 蘇 達 志法官 陳 碧 玉法官 王 仁 貴法官 劉 靜 嫻本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 五 月 二十三 日
Ａ