最高法院民事判決 九十五年度台上字第九九七號
上 訴 人 莆陽建設股份有限公司
樓法定代理人 丙○○上 訴 人 甲○○共 同訴訟代理人 謝清福律師被 上訴 人 乙○○上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十四年三月十五日台灣高等法院第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第二二九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：被上訴人於民國（下同）八十五年一月十五日分別與上訴人甲○○、莆陽建設股份有限公司（下稱莆陽公司）訂立預定土地及房屋買賣契約書，購買坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地持分四九、四００分之一、五０二（下稱系爭土地），總價新台幣（下同）九十六萬元，及其上一五六七建號即門牌宜蘭縣○○鄉○○路○○號七樓之二房屋（下稱系爭房屋），總價一百三十一萬元。伊等二人分別於八十六年九月十日、八十六年十月七日將系爭土地及房屋所有權移轉登記予被上訴人，但被上訴人迄未交付系爭房地之價款，經伊等二人於九十年六月十一日發函催告給付價款，否則依法解除契約，被上訴人收受該函後仍置之不理，各該契約應已解除，被上訴人應負回復原狀之義務將系爭房地之所有權返還伊等二人等情。爰本於解除契約回復原狀及追加依不當得利之法律關係，求為命被上訴人將系爭土地及房屋分別辦理所有權移轉登記與甲○○及莆陽公司之判決。被上訴人則以：伊與上訴人甲○○原為夫妻，於八十九年八月間經法院判決離婚確定，上訴人莆陽公司法定代理人丙○○則係甲○○之父。系爭土地及房屋係在八十五年間伊與甲○○婚姻關係尚存在時，由上訴人等二人基於贈與之意思移轉登記為伊名下所有，伊並未與上訴人等二人簽立系爭土地及房屋買賣契約書等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴，無非以：上訴人主張已分別於八十六年九月十日、八十六年十月七日將系爭土地及房屋所有權移轉登記予被上訴人之事實，業據提出土地及建物登記謄本為證，復為被上訴人所不爭執。上訴人雖提出系爭土地及房屋之買賣契約書（均影本）為證，然被上訴人於簽訂系爭買賣契約書時並未在場，而係由甲○○以被上訴人名義簽訂系爭買賣契約，並以所持被上訴人印章蓋印於契約書上，尚難單憑甲○○持有被上訴人印章之事實，即認被上訴人有授權甲○○處理簽訂系爭買賣契約之事實，自不得徒憑被上訴人曾將印章交付與甲○○之事實，即認被上訴人有與上訴人等二人為買賣之互相表示意思一致。又系爭買賣契約係預售屋之買賣，惟上訴人等二人於簽約後迄至過戶前，長達一年八個的時間均未通知被上訴人繳付價金，即於被上訴人未支付分文價金之情形下，將系爭土地及房屋過戶予被上訴人，且於過戶後亦未通知被上訴人繳付價金或辦理銀行貸款，此不僅與系爭買賣契約之約定不符，亦有違買賣交易習慣，再參以上訴人等二人遲至系爭土地及房屋過戶後約四年，且被上訴人已與甲○○離婚後，始於九十年六月十一日發函催告被上訴人給付價款等情觀之，益加可證兩造間並無買賣之合意。被上訴人辯稱系爭土地及房屋之過戶非屬買賣等語，應可採信。另上訴人就所主張被上訴人曾與伊等簽訂系爭土地及房屋買賣契約書，被上訴人取得系爭土地及房屋所有權登記是基於買賣關係之事實，無法舉證以實其說，則其以被上訴人經催告仍未給付價金，系爭土地及房屋買賣契約已解除為由，請求被上訴人將系爭土地及房屋分別回復登記為伊等二人所有，即無理由。則被上訴人就其抗辯之事實無論是否舉證，亦應駁回上訴人之訴。上訴人主張被上訴人應舉證證明有贈與之事實云云，並無足採。復按不當得利，須以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為其成立要件，民法第一百七十九條定有明文。查系爭房地所有權之過戶移轉登記確係上訴人所辦理，而上訴人自簽訂系爭買賣契約書後，未待被上訴人繳納分文價金，即自行繳納土地增值稅及契稅，將系爭土地及房屋移轉登記予被上訴人，且於訂約後長達五、六年之期間均未催告被上訴人繳納價金，甲○○於八十九年間與被上訴人辦理離婚手續時，亦未請求被上訴人返還系爭土地等情觀之，上訴人辦理系爭房地所有權之移轉登記，應可認定係基於贈與。又查系爭房屋係甲○○之父即上訴人莆陽公司法定代理人丙○○一家，以自地自建方式興建完成，保留三戶，即系爭房屋、與系爭房屋同號七樓之一及之三房屋，分別登記予被上訴人、徐惠煜（丙○○之大兒子）、黃淑珍（丙○○二媳婦，徐惠民之妻），為上訴人所不爭執，益加可證系爭土地及房屋移轉登記應非買賣，而是贈與。故被上訴人取得系爭土地及房屋之所有權非無法律上之原因，上訴人主張被上訴人有不當得利之情事，即非可採。又公司法第一百八十五條第一項第二款規定，係以股份有限公司讓與全部或主要部分之營業或財產時，始有適用。查莆陽公司之實收資本額為二千五百萬元。而系爭房屋之價值，如依系爭預定房屋買賣契約書所載，為一百三十一萬元而已（依系爭房屋移轉登記之評定價值，僅為三十三萬零四百元），顯非公司主要部分之財產，處分自毋庸經股東特別決議通過始可。且公司法第一百八十五條第一項第二款之讓與，非以無償者為限，即使有償之讓與，亦有適用。則若系爭房地係上訴人公司之主要財產，即使出賣予被上訴人，亦須依民法第一百八十五條為決議始可，足見上訴人所主張不實，不足採信。退言之，無論被上訴人取得系爭土地及房屋之所有權是否為贈與、信託、借名登記或甲○○購買而指定登記為被上訴人（僅係假設），系爭房地所有權之移轉登記手續既為甲○○辦理，而當時甲○○與被上訴人又為夫妻，足見系爭房地於登記當時（八十六年九至十月間）應適用之夫妻財產制，依民法第一千零十七條規定，應屬登記名義人即被上訴人所有。且已超過民法親屬編施行法第六條之一所定之一年緩衝期間，夫妻已不得再重新認定財產之歸屬。甲○○與被上訴人於八十九年間離婚時，又未就系爭房地所有權有所協議，則系爭房地自應確定為被上訴人所有，上訴人於離婚兩年多後方主張上訴人不當得利，即非可採。上訴人請求被上訴人將系爭土地及房屋之所有權分別移轉登記與甲○○及莆陽公司，為無理由等詞，為其判斷之基礎。
按法官非參與為判決基礎之辯論者，不得參與判決，民事訴訟法第二百二十一條第二項定有明文；同法第二百十九條又規定，關於言詞辯論所定程式之遵守，專以筆錄證之。本件第一審法院最後言詞辯論期日（即九十二年一月十日）筆錄，首頁記載出席法官為「林俊廷」，末頁卻由法官「郭淑珍」簽名，並作成判決宣示，致究係由何位法官參與該判決基礎之言詞辯論不明，攸關「郭淑珍」法官作成該判決之合法性，經本院於前次發回指明後，原審仍未於程序上先行查明補正，遽為實體判決，於法難謂無違。次按認定事實應憑證據，至法院採為認定事實之證據，必於訟爭事實有相當之證明力者而後可，若一種事實得生推定證據之效力者，亦必於現行法規有根據，即為現行法規所明認者而後可，斷不能以單純論理為臆測之根據，而就訟爭事實為推定之判斷（本院十八年上字第二０九號判例參照）。查系爭土地及房屋，係以「買賣」為原因辦理所有權移轉登記為被上訴人之名義，被上訴人既否認與上訴人間有成立「買賣」契約之合意，上訴人又未能舉證證明被上訴人取得系爭土地及房屋之所有權登記，係基於買賣關係之事實，為原審所認定；而親屬間不動產所有權之登記原因多端，非僅限於「贈與」一因。所謂「贈與」，係當事人一方以自己之財產，為無償給與於他方之意思表示，經他方允受而生效力之契約（八十八年四月二十一日修正公布前民法第四百零六條參照），被上訴人雖主張因「贈與」而取得系爭土地及房屋所有權登記，但於第一審僅稱：「……當初原告（指上訴人）有跟我提到過他們自建的房屋及基地要分配給三個兄弟，要登記在三個兄弟或太太名下都沒有關係，他們有說要過戶在我名下，詳細辦理情形我沒有參與，我只知道他們要過戶給我」等語（見一審卷第一五四頁），既無上訴人表示無償贈與之情形，亦無被上訴人允受之意思表示。復稱：「……夫妻間怎麼可能是贈與」「我沒辦法找證人來證明（是贈與）……」（見一審卷第一五五頁）「……我沒有辦法證明是贈與……」（見二審上更㈠字卷第五０頁），則單憑由上訴人自行繳納土地增值稅及契稅並辦理過戶手續、未催告被上訴人繳納價金及其他房地登記在其他兄弟（嫂）名下，暨甲○○離婚時未請求返還系爭土地各情，能否據以推論被上訴人係因「贈與」而自上訴人取得系爭土地及房屋所有權之登記？即非無疑。則被上訴人取得系爭土地及房屋所有權登記，是否基於與上訴人間「贈與」之原因事實，攸關被上訴人有無取得系爭土地及房屋之法律上原因之認定，即非無再詳為審認之必要。末按民事訴訟採不干涉主義，凡當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之，此觀民事訴訟法第三百八十八條之規定自明（本院四十七年台上字第四三０號判例參照）。本件被上訴人在事實審，僅主張因贈與而取得系爭土地及房屋所有權登記，似未主張依九十一年六月二十六日修正公布前民法親屬編第一千零十七條及八十五年九月二十五日增訂公布民法親屬編施行法第六條之一關於夫妻財產歸屬規定取得系爭房地所有權，原審竟又以上開規定認定系爭房地已屬被上訴人所有，而為不利於上訴人之認定，顯係就當事人所未聲明之利益，歸之於當事人，殊難認為適法。原審未遑詳察，遽以上述理由為不利於上訴人之論斷，非無違誤。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 五 月 十二 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全法官 許 澍 林法官 鄭 傑 夫法官 蘇 清 恭本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 五 月 二十五 日
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