最高法院民事裁定 九十五年度台上字第九九三號
上 訴 人 甲 ○ ○
號訴訟代理人 李 樂 濟律師被 上訴 人 乙○○○
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己 ○ ○
丙 ○ ○
丁 ○ ○
戊 ○ ○
庚 ○ ○即
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辛 ○ ○共 同訴訟代理人 李 世 才律師上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於中華民國九十五年一月三日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十四年度上字第六六號），提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，其以民事訴訟法第四百六十九條所定事由提起第三審上訴者，應於上訴狀內表明：原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。其依同法第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第四百六十七條、第四百七十條第二項分別定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起第三審上訴，如合併以同法第四百六十九條及第四百六十九條之一之事由為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對於原判決提起第三審上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使所論斷：上訴人與訴外人呂阿坤訂立系爭合建契約書，依系爭契約呂阿坤固負有整地、申請建照、申請變更地目等義務，惟系爭契約之目的係在興建一般住宅，而系爭土地於民國七十九年之前，僅得由工業興辦人申請興建廠房，並於廠房興建完成，取得使用執照後，始得申請變更編定為丁種建築用地，依當時法令之限制，呂阿坤尚無法依約取得一般住宅之建築執照及使用執照，自亦無法依約將系爭土地直接辦理地目變更手續，故呂阿坤並未違約。而系爭抵押權之設定，除擔保系爭契約之履行外，亦擔保新台幣（下同）二百五十萬元保證金之返還，系爭土地如因法令之限制而不能興建房屋時，系爭契約之目的不能達成，上訴人即應將所收受之保證金退還予呂阿坤，上訴人既未將該保證金返還，故系爭抵押權設定之目的未消滅，其所擔保之債權仍然存在，上訴人不能請求塗銷。上訴人以呂阿坤違約為由，主張解除契約並沒收保證金，即為不合法，應不發生解除契約之效果。從而，上訴人本於契約解除後請求回復原狀及所有物妨害除去請求權之法律關係請求塗銷系爭抵押權登記，自屬無據，不應准許等情，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言謂為違法，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，更未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。
據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十五 年 五 月 十二 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全法官 許 澍 林法官 鄭 傑 夫法官 蘇 清 恭本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 五 月 二十三 日
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