最高法院民事裁定 九十五年度台抗字第五一七號
再 抗告 人 甲○○
號訴訟代理人 李義忠律師上列再抗告人與相對人乙○○等間聲請強制執行事件，對於中華民國九十五年一月六日台灣高等法院裁定（九十四年度抗字第二九八八號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄，應由台灣高等法院更為裁定。
理 由本件再抗告人前依公同共有家產關係，主張代位債務人乙○○、丙○○，聲請台灣板橋地方法院（下稱板橋地院），查封第三人丁○○以其所有坐落台北縣○○鄉○○段更寮小段第二地號土地所有權全部，為乙○○、丙○○設定之最高限額新台幣（下同）二億四千萬元抵押權，暨其擔保之抵押債權，與土地應有部分移轉交付債權，經板橋地院裁定駁回後，提起抗告。原法院裁定駁回其抗告，無非以：按債權人聲請強制執行時，應表明執行之標的物。實行最高限額抵押權時，必須有其擔保債權存在始得為之，如無擔保債權存在，即無從以之為強制執行標的，執行法院就此前提要件應為形式審查。再抗告人並應對擔保債權存在負舉證責任。再抗告人提出之同意書及系爭抵押權設定契約書，不足以證明乙○○、丙○○對丁○○有系爭抵押權所擔保之債權存在，則其聲請就乙○○、丙○○對丁○○於系爭土地之抵押債權為強制執行，自屬不應准許，亦不得單以與抵押債權有從屬關係之系爭抵押權為強制執行之標的。次查再抗告人前曾於民國九十二年六月間聲請執行法院對於系爭抵押權及所擔保之債權發執行命令；丁○○聲明異議，否認乙○○、丙○○有系爭抵押債權存在，再抗告人受通知後逾期起訴，執行法院依丁○○聲請撤銷原扣押命令及查封登記，揆諸強制執行法第一百二十條第三項規定，尚無不合。末按代位聲請強制執行，必須先代位提起訴訟，取得勝訴之執行名義始得為之。本件再抗告人未經起訴取得勝訴判決，逕行代位聲請強制執行，自乏依據等詞，為其論斷之基礎。
惟按就債務人對於第三人之金錢債權為執行時，執行法院應發扣押命令禁止債務人收取或為其他處分，並禁止第三人向債務人清償；前項情形，執行法院得詢問債權人意見，以命令許債權人收取，或將該債權移轉於債權人。如認為適當時，得命第三人向執行法院支付轉給債權人；金錢債權因附條件、期限、對待給付或其他事由，致難依前項之規定辦理者，執行法院得依聲請，準用對於動產執行之規定拍賣或變賣之；金錢債權附有已登記之擔保物權者，執行法院依前三項為強制執行時，應即通知該管登記機關登記其事由，為強制執行法第一百十五條第一項至第四項所明定。又就債務人基於債權或物權，得請求第三人交付或移轉動產或不動產之權利為執行時，執行法院除以命令禁止債務人處分，並禁止第三人交付或移轉外，如認為適當時，得命第三人將該動產或不動產交與執行法院，依關於動產或不動產執行之規定執行之；基於確定判決，或依民事訴訟法成立之和解、調解，第三人應移轉或設定不動產物權於債務人者，執行法院得因債務人之聲請，以債務人之費用，通知登記機關登記為債務人所有後執行之，同法第一百十六條第一項、第二項亦定有明文。查本件再抗告人聲請重為執行，係提出板橋地院九十一年五月一日核發之八十九年度民執速字第八五七號債權憑證為執行名義，及同院八十八年度重訴字第五八七號暨九十一年度重訴字第三八二號民事判決，主張伊對相對人乙○○、丙○○有債權存在，乙○○、丙○○對第三人丁○○亦有債權存在，而聲請就「乙○○、丙○○對丁○○所有坐落台北縣○○鄉○○段更寮小段第二地號、地目田、面積八千九百六十四平方公尺土地所有權全部，於八十二年三月十八日經台北縣新莊地政事務所以八十二登字第一一四○二號收件，而於八十二年三月二十日登記之最高限額新台幣二億四千萬元抵押權」，暨其擔保之抵押債權，與乙○○、丙○○對丁○○所有坐落台北縣○○鄉○○段更寮小段第二地號土地應有部分八千九百六十四分之二千之移轉交付債權為強制執行，並稱「俾代位取得其（指乙○○、丙○○）對丁○○之執行名義」，暨伊已對乙○○及丁○○訴請確認抵押債權存在云云。依再抗告人主張及聲請執行之標的觀之，似屬前揭強制執行法第一百十五條對第三人金錢債權之執行及第一百十六條對於物之交付或移轉請求權之執行問題。又按卷附資料顯示，再抗告人與乙○○、丙○○、丁○○間，或乙○○、丙○○、丁○○兄弟間，有甚多訴訟事件，諸如塗銷抵押權登記、確認抵押債權存在、代位拍賣抵押物、所有權移轉登記、給付違約金等，僅再抗告人所提歷審裁判尚未齊全，致其前次聲請執行遭法院裁定駁回。則再抗告人聲請重為執行所提出之上述民事判決及債權憑證，是否仍有未足而不能為如其聲請之執行？依同意書所載及丁○○之陳述，足認乙○○、丙○○對丁○○就系爭土地應有部分有移轉登記之請求權。縱然該債權非在系爭抵押權擔保之範圍，惟能否因此謂再抗告人不得依強制執行法第一百十六條規定對該債權即移轉登記請求權為強制執行？再抗告人聲請重為執行所稱「俾代位取得乙○○、丙○○對丁○○之執行名義」一語，究何所指？是否僅為保全債權之執行？在在均有未明。乃原法院未詳加查明，徒以前揭情詞，遽予維持板橋地院所為駁回再抗告人重為強制執行聲請之裁定，駁回其抗告，於法自欠允洽。再抗告論旨，指摘原裁定不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件再抗告為有理由。依強制執行法第三十條之一，民事訴訟法第四百九十五條之一第二項、第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，裁定如主文。
中 華 民 國 九十五 年 八 月 三十 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 陳 淑 敏法官 葉 勝 利法官 陳 碧 玉法官 王 仁 貴本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 九 月 十四 日
Ａ