最高法院民事判決 九十六年度台上字第一○六五號上 訴 人 自強營造有限公司法定代理人 壬 ○ ○訴訟代理人 李 振 燦律師上 訴 人 甲○○○（即王順一承受訴訟人）
乙 ○ ○（兼王順一承受訴訟人）
丙 ○ ○（兼王順一承受訴訟人）
丁 ○ ○（兼王順一承受訴訟人）上列四人共同訴 訟代理 人 曹 麗 文律師被 上 訴 人 辛 ○ ○ 住台灣省台北縣新莊市○○路895之
戊 ○ ○ 住台灣省桃園縣中壢市○○路○○巷16
己 ○ ○ 住同上市○○路○○○號
庚 ○ ○ 住台北市○○區○○路○巷○○號5樓上列當事人間請求確認抵押權存在等事件，上訴人對於中華民國九十四年五月十一日台灣高等法院第二審判決（九十三年度重上字第二九三號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人王順一於上訴第三審後之民國九十五年一月十九日死亡，其繼承人為甲○○○、乙○○、丙○○及丁○○等四人（下稱甲○○○等四人），有戶籍謄本可證，茲甲○○○等四人聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
次查上訴人自強營造有限公司（下稱自強公司）主張：伊於八十七年十月二十六日與原上訴人王順一及上訴人乙○○、丙○○、丁○○等四人（下稱王順一等四人）訂立工程合約，由伊承攬坐落在桃園縣中壢市○○段公坡小段第七八二、七八三、七八四、七八五號（嗣合併為第七八二號）土地之地下一層、地上六層一棟共十二戶房屋新建工程（下稱系爭房屋），合約總價新台幣（下同）二千八百八十萬元，經伊派人施作後，系爭房屋於八十九年十一月二十七日完成並辦理保存登記，伊於九十年四月二十三日將系爭房屋點交予王順一等四人，而王順一等四人已僱工裝潢，依合約應給付剩餘未付之工程款二百零一萬六千元及追加工程款二百六十三萬九千三百五十一元，合計四百六十五萬五千三百五十一元，惟彼等拒絕給付；又伊對王順一等四人有上開工程債權存在，依民法第五百十三條規定，伊於工程債權範圍內有法定抵押權存在，王順一等四人於受領系爭房屋後，將部分房屋出售予被上訴人辛○○、戊○○、己○○、庚○○等四人，按抵押權追及效力，伊對房屋興建所取得之法定抵押權亦追及於被上訴人等情，求為命甲○○○等四人給付伊四百六十五萬五千三百五十一元並加計法定遲延利息，及確認伊就王順一等四人及被上訴人分別所有如第一審判決附表（下稱附表）所示之房屋於前開工程債權及遲延利息範圍內有法定抵押權存在，並命彼等辦理抵押權設定登記之判決。對於甲○○○等四人所提起之反訴則以：伊並無施工不良、未按圖施工致生損害之情事，不符民法第四百九十五條第一項損害賠償規定。又鑑定人汪永宇鑑定報告對前開地坪提高五二公分等認不影響結構安全，甲○○○等四人無損害可言，鑑定報告所示之逾期罰款未採公共工程委員會之版本，甲○○○等四人請求損害賠償，並無所據等語，資為抗辯。
上訴人甲○○○等四人則以：依工程合約第六條及第十七條約定，系爭房屋工程須辦理驗收，且自強公司需提供百分之二公司支票作為保固保證票，惟自強公司迄起訴時未完成正式驗收，亦未提供保固保證票，伊無給付工程餘款之義務；自強公司主張有追加工程款存在，然雙方無追加工程之協議，自強公司所提出之「自強營造有限公司估價單」，伊否認真正，該估價單無伊之簽名或蓋章確認，不足為雙方協議追加工程之證明；兩造約定工期為三百六十個工作日，自強公司施工六百十四日，逾工程期一百五十八日，依工程合約第七條，每逾期一日應課罰總承包價千分之一約定，逾期罰款一百六十七萬零四百元，自強公司對伊已無工程債權存在，自無法定抵押權之發生，自強公司請求確認法定抵押並辦理抵押權登記，應屬無據等語，資為抗辯。並提起反訴，主張：王順一等四人於八十七年十月二十六日與自強公司訂立工程合約，由自強公司承攬新建系爭房屋，雙方約定期限自縣政府開工核准日起三百六十工作日取得使用執照，然自強公司自八十八年二月十一日桃園縣政府通知開工報告准予備查後，至八十九年十月十六日領取使用執照，工程期間六百十四日，逾期完工。又伊檢視系爭房屋工程，發現房屋高出路面六二公分，影響一樓店鋪之價值，而地下室開挖深度不足六三公分，所蓋之機械停車位迴轉空間短少三一公分，地下室面積不足一○．六一平方公尺，化糞池設計六穴惟只做四穴，屋頂地坪鼓裂須打掉重做等瑕疵，依八十九年五月五日修正施行前民法第四百九十五條規定，自強公司應賠償未按圖施工與施工不良部分損害三百九十九萬五千六百十二元及工程逾期罰款一百六十七萬零四百元，合計五百六十六萬六千零十二元等情，反訴求為命自強公司如數給付並加計法定遲延利息之判決（第一審就本訴部分為自強公司全部敗訴之判決，反訴部分判決自強公司應給付王順一等四人四百九十八萬九千二百十二元及自九十一年十月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，駁回王順一等四人其餘反訴之請求，王順一等四人就其反訴被駁回部分，未提起上訴，自強公司就其受不利判決部分，全部提起第二審上訴）。
被上訴人則以：伊四人皆向王順一等四人買受系爭房屋，並辦畢登記，為信賴土地登記而買受之善意第三人，應受土地法第四十三條土地登記有絕對效力規定之保護，無由自強公司主張法定抵押權優於伊所有權之理。且伊非系爭房屋新建工程之定作人，所買受登記之房屋非屬民法第五百十三條所定「定作人之不動產」要件範圍內，自強公司請求確認伊買受及登記之房屋，有承攬人新建工程債權之法定抵押權存在並辦理登記，於法無據等語，資為抗辯。
原審就第一審所為自強公司敗訴部分之判決關於命自強公司給付逾一百十五萬九千八百七十三元本息部分予以廢棄，改判駁回甲○○○等四人在第一審之反訴，並駁回自強公司其餘上訴，無非以：兩造對於自強公司於八十七年十月二十六日與王順一等四人訂立工程合約，由自強公司承攬系爭房屋新建工程，合約總價二千八百八十萬元，經自強公司派人施作後，該新建工程於八十九年十一月二十七日完成並辦理保存登記，自強公司已將建照、使用執照等交王順一具領及王順一等四人已僱工裝潢系爭房屋；王順一等四人拒絕給付剩餘之工程款二百零一萬六千元及追加工程款二百六十三萬九千三百五十一元，合計四百六十五萬五千三百五十一元；依系爭工程合約第六條及第十七條約定，系爭房屋工程須辦理驗收，且自強公司需提供百分之二公司支票作為保固保證票，惟自強公司迄未提供保固保證票等事實，均不爭執，並有工程合約影本、系爭房屋建物登記謄本、「中壢王公館請款明細表」、裝潢照片二張為證，堪信為真實。次查依工程合約第三、
六、七、十七條之約定，自強公司立於承攬人立場，承作系爭房屋應依照圖說、標單要點範圍內及三百六十個工作日內完成，對施作方式及期間已有限制，如有逾期將被課罰款，王順一等四人按施工完成階段核實付款，工程並須經驗收。所稱驗收過程分為初驗及覆驗之程序，經覆驗合格後，王順一等四人始有給付剩餘工程款之義務。系爭房屋是否完成興建並經王順一等四人驗收完成，為自強公司請求王順一等四人給付工程款之要件，應由自強公司負舉證責任。惟自強公司提出之證據其中系爭房屋建物登記謄本雖記載系爭房屋已登記在王順一等四人及被上訴人名下，可證明系爭房屋於八十九年十一月二十七日完成保存登記，然此係房屋所有權取得之公示，與自強公司有無完成系爭房屋工程並經驗收情形不同，尚不足為憑。自強公司提出之點交單僅記載：「茲領得自強營造有限公司點交物品四項：建照副本圖一本。昇降。具領人：王順一」，此係文件點交，非工作物完成可為受領狀態之點交。自強公司再提出之王順一等四人僱工裝潢照片，及主張王順一等四人將部分房屋出售予被上訴人，以證明王順一等四人受領系爭房屋。王順一等四人則辯以：因自強公司遲不報驗收，為減少損失及減輕資金壓力，不得已才將系爭房屋四戶出售及先行僱工裝潢等語。查自強公司並未提出其興建完工後向王順一等四人申報初驗及初驗後修補瑕疵後再為覆驗之證據，而自強公司有未按圖施工、施工不良及施工已逾期之事實，王順一等四人先行使用系爭房屋並為處分，為對系爭房屋預為使用，此非解除自強公司按約定應申報驗收之義務，王順一等四人之處分與承認自強公司施工合於契約預期目的者不同，尚不得謂王順一等四人及被上訴人之先行使用係驗收程序完成。至於自強公司所請求訊問之證人周文賢、黃義華二人所為之證詞與事實不符，均不足採。自強公司復未能舉證證明其有完成驗收程序，難認其主張系爭工程已完成驗收為可採。自強公司主張王順一等四人積欠未付工程款計有外水電接通款八十六萬四千元、交屋完成款五十七萬六千元、提出保固保證書及保固支票款五十七萬六千元部分，依其提出之中壢王公館請款明細表顯示係屬最後三項階段，再依系爭工程合約第六條約定，其付款辦法為施工後按階段付款，而系爭工程之外水電確已接通，從而自強公司請求王順一等四人依約給付外水電接通款八十六萬四千元，即無不合，王順一等四人以系爭工程完工後未經驗收為由拒絕給付，於法無據。但因自強公司未提出經王順一等四人驗收之證明文件，系爭工程難認已驗收完成，且自強公司確未提出保固保證書及保固支票款五十七萬六千元，亦為自強公司所不爭執，自強公司請求王順一等四人給付交屋完成款五十七萬六千元及提出保固保證書及保固支票款五十七萬六千元，均尚難准許。關於自強公司請求追加工程款部分，查工程合約第五條所載：「工程總價：新台幣貳仟捌佰捌拾萬元整（含加值營業稅）。惟如因工程更改而有增減時，均按照實際驗收數量結算並均按原訂單價計算，雙方均不得藉詞減單價。」，故因工程更改而有增建按原訂單價計算給付，並非承攬人完全依總價承包，如有必要變更工程時，可按驗收數量計算，王順一等四人稱總價承包，與工程合約約定意旨不符。惟查追加工程係為原工程之增加，仍應由定作人與承攬人合意，契約始成立，自強公司既主張有追加工程款，自應由其負舉證之責任，自強公司僅提出估價單為證，王順一等四人否認同意估價單所載之追加工程，自強公司未能舉證證明王順一究做何指示，難認該等費用應由王順一等四人負擔。再依估價單顯示，該估價單無王順一等四人之簽字或蓋章，亦無其他雙方合意追加工程之證明，自強公司亦非處於情事變更須定作人增加給付情事，難認該追加工程款為王順一等四人應給付之款項。關於自強公司施作是否有瑕疵：甲○○○等四人主張自強公司承攬系爭房屋具有一樓地面坪施工高出五二公分、地下室開挖不足六三公分、機械停車位之迴轉空間誤差達三一公分、地下室面積不足一○．六一平方公尺、化糞池設計少兩穴、屋頂地坪鼓裂須重做等事實，業據提出照片八張、工程圖號Ａ７－１化糞槽剖面圖影本等件為證，且第一審囑託台灣省結構工程技師公會鑑定，由鑑定人汪永宇鑑定結果為：「未按圖施工部分：⑴、開挖深度比原設計圖少五二公分。⑵、開挖深度減少五二公分對於本建築物結構安全沒有影響。⑶、依工程合約估算可節省土方開挖三萬三千五百二十四元。⑷、地坪提高五二公分則需三一二公分延伸長度則業主損害面積為一二三．五五㎡。⑸、應是地下室開挖深度不足，為避免地下室淨高不夠，故將１Ｆ地坪提高，且又無變更1F地坪高程之業主同意證明文件。」、「⑴、兩邊相對機械停車位迴旋空間不足幾公分？（設計為五五○公分）⑵、有幾個車位無法停車？⑶、業主之損害金額為多少？經現場勘查丈量尺寸，兩車位間實際尺寸為五一九．五公分，原建築圖為五五○公分，不足三○．五公分」、「因高度不足，限縮車輛停入機械停車位，對業主損害有多少？建築圖ＢＩＦ樓版下淨高應為四一六公分，現場丈量樓版下淨高為四一二公分及三八九．五公分短少四公分及二六．五公分。法規規定機械停車位淨高為一八○公分，現場為雙層機械停車位，故應為淨高三六○公分，現場淨高符合法規要求，但和原建築圖不符。」、「地下室面積短少一○．二二㎡」、「結構體高度不足幾公分？Y1-Y2,X3-X5 區域淨高不足四．○公分～二六．五公分，但對於結構安全無影響。」、「化糞池少做幾穴？查原建築圖為兩座各三穴的五○人份永源牌化糞池，現場實際施作為兩座各二穴的五○人份進興牌化糞池，依雙方工程合約第十七條之一未依合約圖說施工加倍罰款處理原則，處罰款二十五萬二千元」、「排水暗溝有七．九八ｍ未施作，故可減省施工費用二萬九千八百九十九元。」、「現場勘查（屋頂）隔牆未作，可減省一萬四千一百二十二元。」、「施工不良部分：地下室車位牆面龜裂且呈弧狀對建物結構安全無影響，修補費用一萬三千六百八十七元。地下室地坪龜裂，以環氧樹脂裂縫修補費用為一萬一千八百五十元。屋頂地坪龜裂且鼓起主因為未留設伸縮縫。查原建築圖及合約文件並未說明施作方式，依工程慣例屋頂地坪因為受到日照及日夜溫度變化，均應留設伸縮縫以避免磁磚鼓起，所需費用三萬四千五百三十元。」，甲○○○等四人主張自強公司施作系爭房屋工程確有瑕疵，堪予認定。自強公司雖辯稱鑑定報告所示一樓地坪提高五二公分，然亦稱不影響建物結構安全無損害，而提高地坪係依王順一指示提高地坪，王順一於自強公司請款時亦核實通過付款，依照片所示可知隔鄰住宅均有提高及敷設水泥斜坡，鑑定人係結構技師非土地估價師等情。惟王順一否認指示提高地坪，自強公司對此亦未舉證以實其說，而依八十九年六月十五日核准建造執照變更設計圖內一樓地坪高程原設計為十公分，自強公司將之提高，顯違反設計圖之指示，如為避免淹水而提高一樓高度，須變更設計圖並經王順一等四人確認，自強公司始能施作，今即違反建築設計圖之指示，又無定作人曾為指示之證明，自強公司此部分抗辯，應不足取。另按定作人之瑕疵請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、契約解除權，均因瑕疵發現後一年間不行使而消滅，八十九年五月五日修正前民法第五百十四條第一項定有明文，嗣於八十九年五月五日將損害賠償請求權修正加入適用此短期時效。本件工程承攬契約日期為八十七年十月二十六日，自強公司稱系爭房屋一樓地坪於八十八年三月十八日即已完成，建照執照對一樓地板勘驗日期為八十八年四月二十八日，無論依工程契約簽訂日或一樓地板完成日，均在民法第五百十四條第一項短期時效規定修正前，甲○○○等四人之損害賠償請求權無舊法一年時效期間之適用，自強公司為時效消滅之抗辯，並無所據。關於自強公司施工有無施工逾期：鑑定人汪永宇鑑定結果認定「工程逾期部分：1.依合約第四條工程期限：
自縣政府開工核准日起參佰陸拾工作日取得使用執照，即民國八十八年二月十一日為開工核准日到八十九年十月十六日取得使用執照。2.由於雙方於合約中並未明訂工作日之計算方式。目前政府機構對於工期計算方式有二種版本，即內政部七十九年六月十五日台內營業字第七九四六二二號函營繕工期計算方式與八十八年七月十四日公共工程委員會企字第八八一○三九六號函工程採購契約範本第七條履約期限。本案合約簽訂日為八十七年十月二十六日，本案採用內政部版本為工作日計算方式。另雨天之計算方式乃根據中央氣象局中壢氣象站合約期限內之逐日逐時雨量紀錄。⒊經核算自八十八年二月十一日核准開工日到八十九年十月十六日取得使用執照日共有三九四．五工作日，合約期限為三六○工作日，故逾期三四．五工作日。4.承包商未能提供延長工期之文件資料，依工程合約第七條逾期罰款，故應處以罰款九十九萬三千六百元。」等語，應認系爭工程確有逾期三四．五工作日。自強公司對於系爭房屋既有施作瑕疵及施工逾期情形，甲○○○等四人請求自強公司賠償應屬有據。參酌鑑定結果，甲○○○等四人之請求應予准許之部分及金額如下：㈠、未按圖施工部分：⑴、地下室開挖深度不足節省土方開挖費用，三萬三千五百二十四元；⑵地下室機械停車位迴旋空間不足業主損失，六十萬元；⑶、地下室面積短少一○．二二平方公尺，二十一萬六千元；⑷、化糞池少做兩穴損害，二十五萬二千元；⑸、排水暗溝未施作七．九八公尺損失，二十五萬二千元；⑹、屋頂突出物二層隔牆八．六八平方公尺未施作損失，一萬四千一百二十二元；㈡、施工不良部分：⑴、車位牆面龜裂鼓起修補費用，一萬三千六百八十七元；⑵、地坪龜裂且鼓起修補費用，一萬一千八百五十元；⑶、屋頂修補重做費用，三萬四千五百三十元；㈢、工程逾期部分：鑑定結果認自強公司共逾期三四．五日，依工程合約第七條約定，每逾一日罰款千分之一，應罰款九十九萬三千六百元，然經審酌總工程金額與工程比例，及一般工程慣例，此部分違約金之約定顯然過高，應予酌減為違約金按每逾一日罰款千分之○．六為當，依此計算，逾期違約金應為五十九萬六千一百六十元。至於甲○○○等四人主張一樓店鋪地坪高出五二公分延伸三一二公分供出入使用，損失二百七十九萬元部分：鑑定人汪永宇證稱：「因為上訴人（即自強公司）提高了五二公分，使一樓多了兩個樓階，由原來的商店使用變成住家使用，因有損害，我訪談附近的房屋仲介，一樓店面用途大約十七萬元一坪，住家一樓大約十三萬元一坪，差價是四萬元，一樓的權狀面積是二三○．九七平方公尺，算出來大約有二百七十九萬元」等語。惟查依鑑定報告附件四可知，系爭房屋距離道路長度原設計為一．六公尺，並規劃為法定空地（下設化糞池之用），而實際上系爭房屋距離道路長度亦係一．六公尺，且該法定空地面積並無減損，且依鑑定報告所附「壹層平面圖」可知，一樓分為兩戶，一為住家一為店鋪，且依建物登記謄本可知一樓店鋪既登記為「店鋪」，未經主管機關核准使用前，不可能因地坪提高而變成住家用途。況兩造對於目前該店鋪現為補習班並非住家亦不爭執，復經勘驗現場無訛，甲○○○等四人主張此部分之損失為二百七十九萬元，尚屬無據，不應准許。綜上所述，本訴部分，自強公司主張甲○○○等四人積欠其工程債權二百零一萬六千元及追加工程債權二百六十三萬九千三百五十一元，除其中外水電接通款八十六萬四千元，甲○○○等四人應給付外，其餘均因工程未驗收，及自強公司未提出保固保證書及保固支票款五十七萬六千元，與工程合約約定付款條件意旨不符，不應准許。甲○○○等四人反訴主張自強公司有未按圖施工、施工不良及工程逾期等，應為可取，其得請求之損害為地下室開挖深度不足節省土方開挖費用有三萬三千五百二十四元、地下室機械停車位迴旋空間不足損失六十萬元、地下室面積短少一○．二二平方公尺計損失二十一萬六千元、化糞池少做兩穴損害二十五萬二千元、排水暗溝未施作七．九八公尺損失二十五萬二千元、屋頂突出物二層隔牆八．六八平方公尺未施作損失一萬四千一百二十二元、車位牆面龜裂鼓起修補費用一萬三千六百八十七元、地坪龜裂且鼓起修補費用一萬一千八百五十元、屋頂修補重做費用三萬四千五百三十元、工程逾期違約金五十九萬六千一百六十元，合計為二百零二萬三千八百七十三元，甲○○○等四人主張與其未付工程款抵銷，經抵銷結果，自強公司尚應給付甲○○○等四人一百十五萬九千八百七十三元。自強公司對甲○○○等四人既已無債權存在，其按民法第五百十三條規定請求確認對甲○○○等四人及被上訴人有法定抵押權存在，並非有據。自強公司基於工程合約請求甲○○○等四人給付剩餘工程款及追加工程款四百六十五萬五千三百五十一元及確認對甲○○○等四人與被上訴人有法定抵押權存在並辦理登記，為無理由，不應准許。甲○○○等四人基於修正前民法第四百九十五條第一項規定，反訴請求自強公司賠償四百九十八萬九千二百十二元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，其中一百十五萬九千八百七十三元及自九十一年十月二十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
關於自強公司上訴部分：按新建房屋之定作人或買受人，通常係於承攬人交付房屋由定作人受領後，方始進入房屋內裝潢，故定作人或買受人進入屋內為裝潢之行為似可認為定作人已為驗收新建房屋並予受領。查王順一等四人及被上訴人已僱工裝潢系爭房屋，為原審所確定之事實（見原判決第十七頁），原審竟認王順一等四人及被上訴人之先行使用，尚不得謂係驗收程序完成，自強公司請求甲○○○等四人給付交屋完成款五十七萬六千元，尚屬無據等情，是否允當，尚非無疑；次查自強公司於原審主張：「至於水電追加工程（消防泡沫灑水變更工程）款四十八萬八千三百九十六元，依證人陳家祿於鈞院證稱：停車場原來設計是二層（指二層停車位），消防圖設計是一層（指灑水設備），因為當初法令只要設計一層的消防設施就夠了，後來法令變更，二層停車位就需要二層的灑水設備，因此變更消防灑水設備等語，可知，此項水電追加工程係因法令變更而起，既不能歸責於伊，自不應使伊受其損害，故應許伊有請求是項已服勞務之報酬」等語（見原審卷㈠第二二七、二八一頁），此攸關法院應否適用情事變更原則，命甲○○○等四人增加給付，原審未說明不足採取之理由，遽謂自強公司非處於情事變更須定作人增加給付情事，而為自強公司該部分敗訴之判決，亦嫌速斷；再查，原審認定自強公司排水暗溝水施作七．九八公尺，甲○○○等四人得請求之損失為二十五萬二千元，惟此部分依鑑定報告第七頁所載，僅為二萬九千八百九十九元，原審此部分之認定顯有錯誤；末按民法第五百十四條第一項規定定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅；其中損害賠償請求權之時效規定係於八十八年四月二十一日增訂，自八十九年五月五日施行。而依民法債編施行法第三條第二項規定，民法債編修正施行前之法定消滅時效，其期間較民法債編修正施行後所定為長者，適用修正施行前之規定。但其殘餘期間自民法債編修正施行日起算，較民法債編修正施行後所定期間為長者，應自施行日起，適用民法債編修正施行後之規定。修正前民法第五百十四條第一項既未規定定作人損害賠償請求權之時效期間，依同法第一百二十五條規定，其期間為十五年，較新法所定期間為長，故應適用修正前之規定；惟於自施行日即八十九年五月五日起其殘餘期間仍逾一年時，其請求權之行使則受一年時效之限制。原審未查明王順一等四人係於何時發現瑕疵，又於何時反訴請求損害賠償，以資判斷甲○○○等四人此部分之請求權是否罹於時效而消滅，遽以工程契約簽訂日或一樓地板完成日均在民法第五百十四條第一項短期時效規定修正前，認甲○○○等四人之損害賠償請求權無一年時效期間之適用，自強公司為時效消滅之抗辯，並無所據，於法亦有可議。關於甲○○○等四人上訴部分：查依八十九年六月十五日核准建造執照變更設計圖內一樓地坪高程原設計為十公分，自強公司將之再提高五二公分，原審已認定此顯違反設計圖之指示，且自強公司無定作人曾為指示之證明，而依建物登記謄本所載，一樓建物一間登記為「住家用」、一間登記為「商業用」（見一審卷第一冊第四十、四十八頁），原審未斟酌此部分之訴訟資料，即以系爭房屋一樓地坪提高後，該一樓現充作補習班使用，甲○○○等四人主張此部分損失為二百七十九萬元，尚屬無據，不應准許，此是否允當，亦有斟酌之餘地；次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第二百五十二條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，使符契約約定之本旨。原審未說明其認定「一般工程慣例」之依據，遽而將甲○○○等四人本於工程合約第七條約定請求按每逾一日罰款千分之一之違約金，泛言依工程慣例酌減為每逾一日罰款千分之○．六，亦嫌速斷。兩造上訴論旨，各自指摘原判決其敗訴部分為不當，求予廢棄，均非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 五 月 十一 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 聲法官 黃 義 豐法官 簡 清 忠法官 袁 靜 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 五 月 二十一 日
Ｅ