最高法院民事判決 九十六年度台上字第一○六八號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 張志隆律師被 上訴 人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會法定代理人 乙○○上列當事人間請求確認地上權不存在事件，上訴人對於中華民國九十五年十一月十五日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十五年度上字第二二○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件被上訴人主張：坐落南投縣○○鄉○○段○○號土地（下稱系爭土地）於民國六十一年間即登記管理機關為伊，同年四月五日辦理土地總登記時，南投縣政府之公告及清冊亦顯示管理機關為伊。惟仁愛鄉公所於五十六年間製作山胞保留地暫行原始清冊，因未查明土地管理機關而誤將系爭土地列載為訴外人吳榮宗使用，嗣由吳榮宗贈與其子即上訴人，上訴人並於八十五年間至仁愛鄉公所辦理繼承登記，該公所承辦人員又疏於核對地政機關之登記謄本，即予受理逕送南投縣埔里地政事務所，始於同年四月五日登記設定地上權予上訴人（下稱系爭地上權）。經伊委由清境農場函請仁愛鄉公所及埔里地政事務所更正，該機關固承認有誤，然迄未辦理更正登記。上訴人雖為系爭土地使用人，且在其上種植杉木完成造林，但該土地非屬原住民保留地，上訴人無從依據原住民保留地開發管理辦法之規定就該土地辦理系爭地上權登記。伊既為系爭土地之管理機關，自有使用該土地之權利，該土地誤遭上訴人設定地上權，上訴人因此受有利益，致伊受有損害，上訴人取得該地上權並無法律上之原因。又系爭土地上之雜木係自然產生而非上訴人所種植，上訴人亦不得主張時效取得地上權等情，爰求為確認上訴人系爭地上權不存在，及命上訴人塗銷該地上權登記之判決。
上訴人則以：伊父吳榮宗於三十六年、三十七年間開始在系爭土地上使用耕作，迨四十六年至四十八年間台灣省政府民政廳及仁愛鄉公所通知土地使用人得至該公所辦理使用人之登記，吳榮宗即至該公所辦理此項登記，省府並於其間完成仁愛鄉地籍測量，系爭土地被編定為上開幼獅段六四號土地（面積一萬八千五百三十平方公尺），嗣於五十八年間政府始辦理第一次總登記。吳榮宗於系爭土地種植杉木約八千五百棵，距今已有四十五年，其後於八十五年間將系爭土地之權利贈與伊，伊乃至仁愛鄉公所辦理系爭地上權登記，且於同年四月五日取得地上權。又當時省府同意撥用予被上訴人設置見晴榮民農場部分不含括系爭土地，被上訴人登記為系爭土地管理機關之合法性即有疑義。況被上訴人提出系爭土地所有權登記申請書以「新測量」為由，測量之總面積僅為四千六百七十平方公尺，與原測量上述總面積，竟相差達一萬三千八百六十平方公尺。參按原住民保留地之地上權設定，具有維持國家原住民政策之國家行政上目的。其申請設定者，除須具備原住民保留地開發管理辦法訂定條件外，並依法定程序由國家機關輔導為之，且國家機關就准否設定擁有審核准否之行政裁量權，顯與民法所定地上權取得要件不同。伊取得系爭地上權係基於仁愛鄉公所之審查、南投縣政府之核准及行政院原住民族委員會之授權而來，系爭地上權登記屬公法上授益之行政處分行為，與私法上之法律行為有間，是伊取得地上權之登記非無法律上之原因。又伊得主張依時效取得地上權，但伊既經登記為地上權人，自無庸重複申請為地上權之登記等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：系爭土地於六十一年四月間辦理土地總登記時，南投縣政府之公告及清冊均顯示管理機關為被上訴人，但土地登記謄本誤登記為台灣省政府民政廳，嗣於六十九年八月間以登記錯誤為原因變更管理機關為被上訴人。仁愛鄉公所五十六年間製作山胞保留地暫行原始清冊時，將系爭土地記載為吳榮宗使用，嗣由吳榮宗贈與上訴人。系爭土地於八十五年四月五日經仁愛鄉公所逕送埔里地政事務所登記上訴人為地上權人，以上為兩造不爭之事實，且有土地登記謄本可證，被上訴人此部分主張，堪信為真實。本件上訴人之系爭地上權存在與否足以影響被上訴人管理權之行使，被上訴人提起確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益。按原住民保留地，其管理機關為行政院原住民族委員會，土地登記簿標示部其他登記事項欄並應註明原住民保留地，此觀原住民保留地開發管理辦法第五條規定自明。另依同辦法第三、四、九條規定，土地使用人欲依該辦法所訂就使用之土地辦理地上權登記，必須符合如下三項要件：土地使用人須為原住民、使用之土地須為該辦法第三條所稱之原住民保留地、原住民保留地須符合該辦法第九條所定情形之一。查上訴人係原住民，而系爭土地如第一審判決後附土地複丈成果圖（下稱附圖）編號Ａ所示面積一千二百八十一平方公尺土地為上訴人所占用，固經履勘現場製有勘驗筆錄及附圖可稽，兩造對此測量結果均無意見。然參酌與系爭土地相鄰之幼獅段六五、六五之一、六四之一號土地及松岡段五○八、五○九、五一一號土地皆非原住民保留地，分別為被上訴人及交通部公路總局經管之土地，有仁愛鄉公所函足稽，被上訴人主張系爭土地並非原住民保留地，堪予採信。系爭土地既非原住民保留地，行政院原住民族委員會亦非其管理機關，縱上訴人占有使用系爭土地一部，亦無從依原住民保留地開發管理辦法之規定而就系爭土地取得地上權登記之合法權源。參諸埔里地政事務所九十年三月六日九十埔地一字第二九四四號函致仁愛鄉公所旨載：貴所於八十五年四月二日申○○○鄉○○段○○號土地地上權設定登記，經查係錯誤，請辦理塗銷登記；及仁愛鄉公所九十年三月十五日九十仁鄉地字第三二九七號函致清境農場亦稱：案經本所多次通知地上權人吳榮山（甲○○之誤）辦理地上權塗銷登記，惟吳君仍不出面辦理各等語，益證系爭地上權登記確係因仁愛鄉公所承辦人員疏於查對地政機關登記謄本資料，並據以受理及檢送埔里地政事務所登記之故。而五十一年間「山地保留地暫行管理地籍清冊」縱將系爭土地記載為山地保留地，然地政機關之登記資料既未載明系爭土地為原住民保留地及其管理機關為原住民族委員會，自無從認定系爭土地於上訴人登記為地上權人時係屬原住民保留地，而認上訴人為合法之地上權人。雖上訴人抗辯稱：伊父吳榮宗於四十六年至四十八年間至仁愛鄉公所辦理使用人之登記，期間地政機關完成仁愛鄉地籍測量後，吳榮宗所耕作土地即被編定為幼獅段六四號土地，並在「台灣省南投縣○○鄉○○段山地保留地暫行管理地籍清冊」內記載該土地之總面積為「一．八五三○公頃」，然嗣後被上訴人提出之六十一年所有權登記時之總面積竟僅四千六百七十平方公尺，與上開山地保留地暫行管理地籍清冊記載之面積不符云云，惟仍不影響系爭土地於上訴人登記為地上權人當時並非原住民保留地之事實。至上訴人抗辯省府於四十九年間同意撥用予被上訴人設置見晴榮民農場者僅限於第三十六林班地，並不包括系爭土地在內，被上訴人登記為系爭土地之管理機關即有疑義乙節，惟上訴人如就被上訴人登記為管理機關或系爭土地未登記為原住民保留地等情形有疑義，自應申請相關主管機關釋明。本件上訴人登記為地上權人，既係因仁愛鄉公所承辦人員疏於查對地政機關登記之土地登記謄本遽予受理，而於八十五年四月二日檢送資料向埔里地政事務所申請為地上權之設定登記所致，惟於系爭土地仍登記被上訴人為管理機關及未登記為原住民保留地之情形下，上訴人實質上不符合登記為地上權人之法定要件，自無法據該形式上之登記使之取得登記為地上權人之合法權源，系爭地上權登記仍屬不合法，上訴人亦無從主張其已因時效取得地上權而據以對抗被上訴人。系爭地上權對土地之所有權人及管理機關既均造成妨礙，從而被上訴人基於土地管理機關之身分，依民法第七百六十七條物上請求權及第一百七十九條不當得利之規定，請求確認上訴人之系爭地上權不存在，及命上訴人塗銷該地上權登記，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按民事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之；前項行政爭訟程序已經開始者，於其程序確定前，民事法院應停止其審判程序，行政訴訟法第十二條第一、二項分別定有明文。是民事訴訟之裁判，凡以行政處分是否無效或違法為據者，應由認定先決事實之行政法院為裁判後，以該確定裁判所認定之事實供為民事法院裁判時認定事實之依據，俾防止不同法院裁判結果互相牴觸之情形發生。倘前開行政爭訟程序尚未開始者，民事法院審判長應依民事訴訟法第一百九十九條第二項規定行使闡明權，曉諭當事人就前開行政處分是否無效或違法，先依行政爭訟程序確定之。且按七十九年三月間行政院發布嗣經數次修正之現行原住民保留地開發管理辦法第三條所稱原住民保留地，指為保障原住民生計，推行原住民行政所保留之原有山地保留地及經依規定劃編、增編供原住民使用之保留地。又原住民保留地之總登記，由直轄市、縣（市）主管機關囑託當地登記機關為之；其所有權人為中華民國，管理機關為行政院原住民族委員會，並於土地登記簿標示部其他登記事項欄註明原住民保留地，為同辦法第五條第一項所明定。原住民保留地如符合上揭辦法第九條規定之要件，原住民得會同行政院原住民族委員會向當地登記機關申請設定地上權登記（上列主管機關、委員會於該辦法八十九年二月間修正前均規定為省「市」政府原住民事務委員會）。關於原住民保留地之劃編，其法律性質似屬行政處分中之「一般處分」（參看行政程序法第九十二條第二項），而地政機關有關地上權之登記行為雖涉及私權事項，惟其性質仍屬行政處分。查上訴人一再抗辯：依五十一年間「山地保留地暫行管理地籍清冊」之記載系爭土地為山地保留地，被上訴人竟於六十一年間依「新測量」之結果申請為總登記，而南投縣政府五十一年六月十四日投府民山字第四○二六二號函公布○○○鄉○○段、松岡段山地保留地暫行管理地籍清冊亦僅記載松岡段三四四至三五二號及幼獅段二一二、二一二之一、二一三、二一四、二一五、二五四之一及二五五之一號等十六筆土地為見晴農場，並未含括系爭土地，足知系爭土地撥用予被上訴人之登記係無權源之登記，系爭土地應回歸登記予原住民保留地等情（見原審卷三一至三二之一頁），則系爭土地是否應登記為原住民保留地，要係上訴人得否就系爭土地辦理地上權登記之前提。參核被上訴人主張系爭地上權之登記係因仁愛鄉公所承辦人員疏於核對地政機關之登記謄本資料，並遽予受理及檢送埔里地政事務所登記之故。足認兩造各自對於系爭土地未被回歸登記劃編為原住民保留地，以及地政機關所為地上權登記之處分之適法性有所爭執，依上說明，自非不應先依行政爭訟程序確定之。本件當事人有無循行政爭訟程序謀求救濟，原審未予查明論及，原審審判長又未闡明應先依行政爭訟程序確定，原審即逕就該先決事實自行加以認定並資為實體判決之依據，其訴訟程序難謂毫無瑕疵，而基此所為之判決，自屬違背法令。次查被上訴人於五十年十二月十八日以（）輔業字第一○八一○號令示見晴榮民農場以：准台灣省政府五十年十二月八日函同意撥用第三十六林班地以安置緬甸義民一案等事由，其後系爭土地經於六十一年四月五日登記被上訴人為管理機關而原因日期登載為五十年十二月八日。稽諸卷附行政院農業委員會林務局南投林區管理處九十五年九月間函覆原審稱：「函告查○○○鄉○○段○○○號土地是否位於轄管濁水溪事業區第三十六林班範圍內乙案，經查該林班尚未完成土地登記，且該地號亦未位於該三十六林班範圍內」，及被上訴人在第一審陳稱：「幼獅段上面是原住民保留地，有地號的部分都不是」等語，第一審判決附圖所示編號Ｂ面積○．一六三四公頃部分占用地號欄又未記載地號而僅在備註欄載為林班地（分見一審卷一○、一○三、一九三、二○一頁，原審卷七七頁）。準此而言，系爭土地倘非位在省府上函同意撥用第三十六林班地範圍內，則系爭土地是否因於六十一年間登記被上訴人為管理機關而非屬原有之山地保留地，尚非無疑。上訴人復抗辯：伊父吳榮宗於四十六年至四十八年間至仁愛鄉公所辦理使用人之登記，期間地政機關完成仁愛鄉地籍測量後，吳榮宗所耕作土地即被編定為幼獅段六四號土地，並在「台灣省南投縣○○鄉○○段山地保留地暫行管理地籍清冊」內記載該土地之總面積為「一．八五三○公頃」，然嗣後被上訴人提出之六十一年間所有權登記之總面積竟僅四千六百七十平方公尺，與上開山地保留地暫行管理地籍清冊記載之面積不符乙節，則兩者所指涉之土地是否為同一筆土地，此與判斷系爭土地是否屬於上訴人所謂應登記為原住民保留地而得設定地上權之土地攸關，原審未遑詳加調查說明，遽謂其不影響系爭土地於上訴人登記為地上權人當時並非原住民保留地之事實云云，為不利上訴人之論斷，未免速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 五 月 十一 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 聲法官 黃 義 豐法官 簡 清 忠法官 袁 靜 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 五 月 二十一 日
H