最高法院民事判決 九十六年度台上字第一一四七號上 訴 人 寰廣實業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 徐景星律師
苗怡凡律師郭瑋萍律師被 上訴 人 旭毅管理顧問有限公司（原名旭佑管理顧問有限公法定代理人 乙○○上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國九十四年八月二十三日台灣高等法院第二審更審判決（九十三年度重上更㈠字第一一九號），提起一部上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人請求被上訴人返還由其簽發，付款人為「中國農民銀行仁愛分行」，發票日民國八十七年十二月三十一日（票號FAX0000000號），金額新台幣陸佰貳拾伍萬元支票之上訴，暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：伊於民國八十七年三月十六日與被上訴人簽訂代理銷售合約書（下稱系爭合約書），約定以每套新台幣（下同）四十五萬元之價格，向該公司購買製造業MRPⅡ 管理系統資訊軟體「引航兩千」（下稱系爭軟體），及軟體保護鎖KEYPRO、軟體操作手冊、軟體操作電子書等相關物件共計五十五套，總價二千五百九十八萬七千五百元，並簽交發票日為八十七年十二月三十一日（票號FAX0000000），付款人為「中國農民銀行仁愛分行」，金額為六百二十五萬元支票（下稱系爭支票）在內，共四紙支票，以支付貨款。詎被上訴人並未依約履行，伊已依民法第二百五十四條、第二百五十五條、第三百五十九條，及修正前民法第二百二十七條規定，解除系爭合約，自得請求被上訴人回復原狀，返還支付貨款之支票及賠償所受損害等語。爰求為命被上訴人返還系爭支票之判決（上訴人另請求被上訴人返還價金及賠償損害，合計四百十七萬二千三百三十四元本息，及返還票號FAX0000000號支票乙紙部分，經原審為上訴人勝訴之判決，未據被上訴人聲明不服。上訴人則就原審駁回其逾上開金額本息之損害賠償請求部分，未聲明不服。至上訴人另請求第一審共同被告乙○○、吳磊城連帶賠償損害金及返還支票，亦經本院九十三年度台上字第一八二五號判決上訴人敗訴確定）。
被上訴人則以：系爭合約非屬買賣性質，上訴人本於買賣之關係所有主張，已屬無據。又伊已依約交付上訴人系爭軟體，且該軟體並無瑕疵，無上訴人所指給付遲延或不完全給付之情事。況縱系爭軟體為有瑕疵，亦非不能修補，上訴人未通知伊修補，逕予解除契約，於法不合，且顯失公平，不生解約效力，伊自不負回復原狀義務等語，資為抗辯。
原審就上訴人請求被上訴人返還系爭支票部分，維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：兩造並不爭執簽訂系爭合約後，上訴人簽交系爭支票予被上訴人以支付價款之事實，堪認為真實。系爭軟體經上訴人測試，發現多項瑕疵，不備其應有之效用又不能修補，自應由被上訴人負瑕疵擔保之責。則上訴人據以解除該合約，自無不合，且無被上訴人所指顯失公平之情。系爭合約經上訴人合法解除後，被上訴人固應負回復原狀義務，惟系爭支票業經被上訴人轉讓與訴外人上海商業儲蓄銀行股份有限公司（下稱上海銀行），並經該銀行另件聲請對上訴人核發支付命令在案。乃上訴人猶請求被上訴人返還，即屬給付不能，自不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按民事訴訟採不干涉主義，凡當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之。倘法院就當事人所未提出之攻擊防禦方法，於未曉諭當事人令其為事實上及法律上陳述而為適當完全之辯論前，遽行作為判決之基礎，致生突襲性裁判之結果，即與民事訴訟法第二百九十六條之一第一項、第二百九十七條第一項及第一百九十九條第一項、第二項規定有違。本件系爭支票縱經訴外人上海銀行另件持以聲請對上訴人核發支付命令，惟被上訴人是否因此陷於給付不能？似未經被上訴人據為攻擊防禦方法。乃原審除置上訴人關於系爭支票權利仍屬被上訴人所有之主張（原審重上字卷二八八頁）於不論外，就該銀行究如何持有該支票？係因被上訴人公司之轉讓，而以支票所有人行使權利？抑或僅經受被上訴人委任取款？均未予審究，而於未曉諭兩造就此為事實上及法律上陳述、聲明證據，並為適當完全之辯論前，遽為上訴人請求被上訴人返還系爭支票，為給付不能之認定，進而為上訴人敗訴之判決，依上說明，其判決即屬違背法令。上訴論旨，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 五 月 二十四 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 陳 碧 玉
法官 王 仁 貴法官 劉 靜 嫻法官 鄭 玉 山法官 袁 靜 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 六 月 六 日
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