最高法院民事判決 九十六年度台上字第一二八七號上 訴 人 台北市政府法定代理人 甲○○訴訟代理人 黃旭田律師被 上訴 人 國泰世華商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國九十五年一月十八日台灣高等法院第二審更審判決（九十四年度上國更㈠字第二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人之法定代理人原為馬英九，本院審理中變更為甲○○，經甲○○聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
次查被上訴人主張：訴外人蔡議賢於民國八十八年間提供坐落門牌號碼台北市○○區○○路○○巷○號八樓之三國民住宅之建物及其基地（下稱系爭房地）為擔保，設定新台幣（下同）八百四十萬元抵押權予伊。嗣蔡議賢所擔保之債務未依約清償，經伊聲請拍賣系爭房地，而以五百七十一萬一千元拍定，執行法院製作分配表，伊本列為第一順位抵押權人，受償五百六十五萬四千一百十三元，詎上訴人之受任人台北銀行股份有限公司（下稱台北銀行）對系爭房地主張有法定抵押權，提起分配表異議之訴，台灣台北地方法院（下稱台北地院）認其有法定抵押權存在，而判決更正分配表，致伊分配之金額減為一百三十四萬九千零三十八元。按台北銀行係受上訴人委託行使公權力之人，其受上訴人之委託辦理國民住宅貸款時，應就系爭房地辦理法定抵押權登記，卻疏未辦理，伊誤信系爭房地無抵押債務存在，致受有四百三十萬五千零七十五元之損失。上訴人就伊所受損失，應負國家賠償責任等情，爰依國家賠償法第二條第一項規定，求為命上訴人給付四百三十萬五千零七十五元並自九十一年十二月二十六日起加付法定遲延利息之判決。（第一審判決上訴人如數給付，上訴人提起上訴，其中超過三百二十二萬八千八百零六元本息部分，原審改判駁回被上訴人之訴，其餘判予維持，駁回上訴人之上訴。上訴人對其敗訴部分提起第三審上訴，被上訴人對其敗訴部分，則未聲明不服）。
上訴人則以：系爭法定抵押權登記，係基於買賣契約而生之私權行為，非公務員行使公權力之行為，不符合國家賠償法第二條第二項之國家賠償要件。被上訴人受損害係因蔡議賢未履行保證債務所致，伊未辦理法定抵押權登記，非被上訴人受損害之直接原因，兩者無因果關係。縱伊應負賠償法責任，惟被上訴人未查明客戶貸款及抵押權設定情形，亦與有過失，應減輕伊賠償責任等語，資為抗辯。
原審維持第一審命上訴人給付三百二十二萬八千八百零六元本息部分之判決，駁回上訴人此部分之上訴，無非以：系爭房地經執行法院拍賣，被上訴人原應受償五百六十五萬四千一百十三元，因台北銀行主張有第一順位之法定抵押權存在，致應受分配金額被減四百三十萬五千零七十五元等情，為兩造所不爭執。按國民住宅條例第十七規定：「政府出售國民住宅及其基地，於買賣契約簽定後，應即將所有權移轉與承購人。其因貸款所生之債權，自契約簽定之日起，債權人對該住宅及其基地，享有第一順位之法定抵押權，優先受償。」；另同條例施行細則第二十六條第三項規定：「本條例第十七條規定之第一順位法定抵押權，應由國民住宅主管機關列冊囑託地政機關辦理登記，免發他項權利證明書。於全部貸款本息清償後，由國民住宅主管機關囑託地政機關辦理塗銷登記，或由所有權人憑債務清償證明書向地政機關申辦塗銷登記。」。則國民住宅主管機關出售國民住宅及基地時，於買賣契約簽訂後，應依上開相關規定，就因國民住宅條例第十七條規定所生之法定抵押權，有列冊囑託地政機關辦理登記之義務，此項義務除就政府機關因貸款所生債權，以物權登記而予確保外，兼具公示該住宅及基地屬政府興建或貸款自建之國民住宅，國民住宅主管機關就所貸款項，享第一順位抵押權，以維交易安全及公共利益目的，其所屬公務員執行此項職務，兼屬公權力之行使。國民住宅主管機關依上開規定，既應囑託地政機關為法定抵押權登記，即無作為、不作為之裁量餘地。準此，上訴人出售系爭國民住宅，而與訴外人李忠茂簽訂「承購國民住宅暨貸款」契約，固屬私經濟之行為。但上訴人明知就承購國宅而辦理貸款時，有辦理法定抵押權登記事項之義務，如未委託台北銀行辦理系爭法定抵押權之登記，即為上訴人所屬公務員怠於職務之執行。台北銀行就其同意並核准國宅辦理貸款部分，雖非屬執行公權力行為，惟其就受託辦理核貸之法定抵押權登記事項，係受上訴人所委託行使公權力之人，如未依委辦事項辦理，應認係上訴人所屬公務員怠於執行職務。次查被上訴人所受損害之原因，除因蔡議賢未履行保證債務之行為所致外，上訴人未辦理法定抵押權登記，亦為原因之一。若上訴人辦理法定抵押權登記，被上訴人於同意核貸時，除考量債務人本身之清償能力外，亦將同時考量供擔保抵押物之價值。被上訴人決定核貸及設定抵押權時，其上並無法定抵押權之登記，是系爭房地未有前順位法定抵押權之設定登記，足以影響被上訴人核貸之決定。被上訴人對主債務人東鐿企業有限公司（下稱東鐿公司）強制執行而無效果，經聲請拍賣系爭房地尚有貸款四百三十萬五千零七十五元本息無法受償，此與上訴人之怠於執行職務之過失行為，有相當因果關係，應由上訴人負國家賠償責任。然被上訴人未先查明客戶借貸情形，亦與有過失，應負擔四分之一之過失責任，爰減輕上訴人賠償額為三百二十二萬八千八百零六元。從而，被上訴人本於國家賠償法第二條第二項規定，請求上訴人賠償三百二十二萬八千八百零六元本息，應予准許等語，為其判斷之基礎。
惟按國家賠償法第二條第二項所稱之「行使公權力」，係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之公法行為而言。此項公法行為固可廣及於提供給付、服務、救濟、照顧等方法以達成國家任務之行為，但國家機關如僅立於私法主體之地位，從事一般行政之補助行為者，即與行使公權力有間，不生國家賠償法適用之問題。本件上訴人及台北銀行雖於國民住宅承購人辦理貸款時，有囑託地政機關辦理法定抵押權登記之義務，惟上訴人一再辯稱：上訴人與國宅承購人間之承購契約暨貸款契約，並非居於公權力主體地位行使統治權之行為，而係為達成其行政目的，處於與私人相當之法律地位，並在私法支配下之私經濟行為，則據此衍生之設定抵押權登記行為，亦屬私經濟行為，自非屬行使公權力而生之公法上法律關係等語。上訴人囑託地政機關辦理法定抵押權登記，究係居於公權力主體地位或僅立於私法主體之地位而為？台北銀行受託辦理貸款，除自為債權人外，並為法定抵押權人，其辦理法定抵押權登記之目的，是否僅本於私法上之地位保障自己債權而為？若非如此，其所欲達成公共目的為何？此與認定該行為究係行使統治權作用之公法行為，抑居於私法主體地位所為之一般行政之補助行為？至有關聯。原審未遑詳查，遽以上訴人、台北銀行依上開國民住宅有關法令規定，為維護交易安全及公共利益，有辦理系爭房地法定抵押權登記之義務，認囑託辦理法定抵押權登記之行為係公權力行使，而為不利上訴人之認定，自嫌速斷。其次，國家賠償責任之成立，以公務員不法之行為，與損害之發生，有相當因果關係為要件。苟有此行為，按諸一般情形，不適於發生此項損害，即無相當因果關係。行為與行為後所生之條件相競合而生結果，二者倘無必然結合之可能，行為與結果，仍無相當因果關係之可言。被上訴人因主債務人東鐿公司及訴外人蔡議賢未依約履行債務，致貸款未受償，此與台北銀行未為法定抵押權登記，是否有必然結合關係，如無必然結合之可能，能否謂其貸款未受償與未為法定抵押權登記有因果關係？仍待斟酌，原審逕認二者有因果關係，亦有可議。末查，國家賠償責任以被害人實際受有損害為其成立要件，如被害人之財產總額並未因此減少，即無受損害之可言。本件被上訴人拍賣系爭房地所得受分配之金額雖有縮減，然蔡議賢係所擔保債務之連帶債務人（見一審卷第一四頁），主債務人東鐿公司雖受強制執行而無效果，但蔡議賢是否尚有其他財產可供執行，仍非無疑。原審未遑調查，逕謂被上訴人強制執行所得受分配金額縮減之四百三十萬五千零七十五元即係其所受損害，而為不利於上訴人之判決，尤欠允洽。上訴論旨，指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 六 月 十四 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 陳 淑 敏法官 葉 勝 利法官 簡 清 忠法官 王 仁 貴本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 七 月 四 日
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