最高法院民事判決 九十六年度台上字第一三八五號上 訴 人 甲 ○ ○（即洪司津）
乙 ○ ○
丙 ○ ○
丁 ○ ○
戊 ○ ○共 同訴訟代理人 沈 志 純律師
楊 嘉 中律師被 上訴 人 壬 ○ ○
己 ○ ○
庚 ○ ○
辛 ○ ○被 上訴 人 癸○○○○○○兼上列一人法定代理人 寅 ○ ○ 住同上被 上訴 人 子○○○○○○
設台灣省台北縣○○鄉○○村○○街32兼上列一人法定代理人 丑○○○ 住同上上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國九十四年七月十九日台灣高等法院第二審判決（九十三年度重上字第四九號），提起一部上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人請求確認抵押權設定法律關係不存在、被上訴人壬○○應塗銷該抵押權設定登記之訴；及駁回上訴人請求被上訴人壬○○、己○○、庚○○、辛○○、寅○○、丑○○○應按月連帶給付新台幣捌萬柒仟貳佰肆拾壹元之上訴；暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：被上訴人癸○○○○○○及觀音佛祖（下合稱神明會）於民國九十年八月二十一日及二十二日，就其共有之坐落台北市○○區○○段一小段六○二、六○三號土地（應有部分各二分之一，下稱系爭土地），授權被上訴人己○○辦理分割或處分（買賣、合建等）事宜。己○○於同月二十三日與上訴人甲○○（即洪司津）簽訂「合作興建房屋契約書」（下稱合建契約書），約定己○○提供系爭土地及被上訴人寅○○所有同小段六○四號土地，交甲○○興建集合住宅大樓。九十一年四月十五日，雙方將合建契約書改訂為「賣渡契約書」（下稱賣渡書），由己○○將各該土地以總價新台幣（下同）五千五百萬元賣渡予甲○○。同年十二月二十五日再簽訂「買賣協議書」（下稱協議書），將價金減為五千萬元。嗣經甲○○付清全部價款，己○○已將系爭土地所有權移轉登記予伊等分別共有後，伊等發現己○○、寅○○，及被上訴人壬○○（寅○○之妻）、丑○○○、庚○○，暨自始參與合建、賣渡、及協議洽商之被上訴人辛○○等人，明知彼此間並無債權債務存在，竟早於九十一年二月四日即共同謀議，將系爭土地通謀虛偽設定以己○○、庚○○為債務人，壬○○為債權人之本金最高限額三千萬元抵押權登記（下稱系爭抵押權）。該抵押權之設定登記既屬無效而侵害伊等之所有權，且被上訴人之行為亦已共同不法侵害伊等之權利，又與賣渡書及協議書約定己○○應完善辦理過戶，不得再設定他項權利之旨有違，即應塗銷該抵押權設定登記，並由被上訴人連帶賠償以系爭土地申報地價年息百分之七計算之損害金（每月八萬七千二百四十一元），卻為被上訴人所拒等情。爰依無效回復原狀、侵權行為，及所有權之作用等法律關係（民法第一百十三條、第一百八十四條、第一百八十五條、第七百六十七條），求為確認壬○○、己○○、庚○○及神明會等間就系爭抵押權之設定法律關係不存在；壬○○應塗銷該抵押權設定登記；及寅○○、壬○○、己○○、庚○○、丑○○○、辛○○，應自九十一年十二月三十一日起至塗銷抵押權設定登記之日止，按月連帶給付（賠償）八萬七千二百四十一元之判決（上訴人請求賠償超過上開金額部分，業經第一審判決其敗訴確定）。
被上訴人神明會，及被上訴人寅○○、丑○○○、壬○○辯稱：系爭土地原為神明會共有，其會員即管理人寅○○及丑○○○之被繼承人陳弘武，前於八十九年三月三日及十六日，分別與被上訴人己○○、庚○○簽訂「委任土地買賣契約書」及「協議書」（下稱委賣契約書等），委託己○○、庚○○將之出售，約定除支付寅○○、陳弘武就系爭土地所占權利應取得之價金外，另應支付寅○○一千六百四十五萬元之「差價補貼金」。嗣己○○、庚○○無力支付價金，為求順利出售系爭土地，取得價金，乃將應給付寅○○、陳弘武之款項轉作借款，並設定系爭抵押權予被上訴人壬○○以為擔保。足見系爭抵押權之設定非為虛偽不實，上訴人請求確認該抵押權設定關係為不存在及塗銷設定登記，均屬無理等語。
被上訴人己○○、庚○○辯稱：己○○經神明會之授權，與上訴人甲○○簽訂合建契約書、再變更為土地買賣契約，約定甲○○於應給付之價金中，保留一千五百萬元作為己○○償還寅○○借款之用。其後因伊等資金調度困難，始設定系爭抵押權予寅○○之妻壬○○之事實，甲○○均知之甚稔。該抵押權既非虛偽設定，上訴人之各項請求，於法自屬無據云云。至被上訴人辛○○則以：伊於系爭合建、賣渡書及協議書上署名見證，僅係協助辦理土地事務。上訴人列伊為共同被告請求損害賠償，顯失厚道等語，資為抗辯。
原審就上訴人請求確認被上訴人壬○○、己○○、庚○○與神明會間，就系爭土地之系爭抵押權設定關係不存在；及壬○○應塗銷該抵押權設定登記部分，將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴；並維持第一審所為上訴人其他敗訴部分之判決，駁回其上訴，係以：系爭土地原為被上訴人神明會共有，被上訴人己○○依該神明會之授權，與上訴人甲○○先簽訂系爭合建契約書，再改訂為賣渡書，均約定己○○應完善辦理系爭土地過戶，不得設定他項權利，否則應負賠償之責。經甲○○付清全部買賣價款，辦妥土地所有權移轉登記予上訴人分別共有。但在辦理所有權移轉登記予上訴人前之九十一年二月四日，己○○及被上訴人庚○○已提供該土地設定系爭抵押權予被上訴人壬○○等事實，均為兩造所不爭執。依神明會之管理人即被上訴人陳明智，及被上訴人丑○○○之被繼承人陳弘武，前與己○○、庚○○簽訂之委賣契約書等所載，寅○○除享有系爭土地權利之價金外，己○○、庚○○應另給付其個人「差價補償金」一千六百四十五萬元。因己○○、庚○○無力支付，乃改為借款，（於九十年九月十二日）簽訂借款契約書，約定於神明會全體會員用印後，以己○○、庚○○為借款人名義，辦理最高限額三千萬元之抵押權設定予寅○○指定之人（壬○○），並簽交合計一千七百五十一萬元，及一千六百萬元之本票予寅○○、壬○○（寅○○之妻），及陳弘武、丑○○○。可見己○○、庚○○對於寅○○、壬○○，及丑○○○，確共負有合計三千三百五十一萬元之「本票債務」。參諸系爭賣渡書第四條第三項約定意旨，亦見甲○○知悉己○○積欠寅○○、壬○○夫婦借款之事實，己○○出具之切結書所載內容，顯與事實不符，自不足採。是以上訴人主張系爭抵押權為通謀虛偽設定，實無該設定之（法律）關係存在云云，即無可取。被上訴人神明會之會員大會，既經決議授權管理人寅○○（陳弘武）全權依法處分系爭土地或設定抵押權，該抵押權之設定，尤難謂為無效。從而，上訴人請求確認系爭抵押權之設定法律關係不存在，壬○○應（原審贅判壬○○協同神明會）塗銷該抵押權設定登記；暨己○○、壬○○、庚○○、寅○○、丑○○○、辛○○，應自九十一年十二月三十一日起至塗銷抵押權登記之日止，按月連帶給付上訴人八萬七千二百四十一元，均屬不應准許等詞，為其判斷之基礎。
查被上訴人寅○○於九十年三月五日出具之「切結書」（原審卷第二宗九○頁），經載明：「……系爭土地與其私人所有土地緊鄰，他日辦理交換之必要。……本人對土地事實為無權利，自然不會有所主張，如土地買賣移轉，本人自得配合各項手續，決（絕）不刁難」等語。且被上訴人己○○於九十二年三月二十二日書立之「切結書」，亦已聲明與被上訴人寅○○及壬○○間無任何債權債務關係，對於系爭抵押權之設定並不知情（一審卷第一宗五八頁）。更於其簽交予寅○○及壬○○之本票，遭該二人持以聲請法院裁定強制執行之抗告程序中，一再於所提抗告書狀及補充抗告理由狀內，表明其與寅○○夫婦間無金錢往來，該本票為保證其向寅○○管理之神明會購買系爭土地價金之給付而交寅○○保管，其與寅○○夫婦間均無任何債權債務關係存在等旨（同上卷第一宗一九一頁反面、一九二頁；一九四頁）。再參以己○○及被上訴人庚○○、辛○○迭次簽具「切結書」（一審卷第二宗一五一頁、一五二頁），承諾願塗銷系爭抵押權之設定登記等情。上訴人執以主張系爭抵押權並無所擔保之債權存在，實係出於通謀虛偽所設定而無效，伊得依民法第七百六十七條規定，請求塗銷該登記云云（原審卷第二宗一三九頁、一四○頁），是否全屬無據？原審就此重要之攻擊防禦方法，疏未於判決理由項下說明其取捨意見，即為上訴人敗訴之判決，自有判決不備理由之違法。其次，系爭土地原係被上訴人神明會所有（應有部分各二分之一），於九十一年二月四日辦理系爭抵押權登記予壬○○，為原審所認定之事實。而己○○、庚○○為擔保其等對寅○○（壬○○）、陳弘武（丑○○○）所負債務，提供斯時仍屬神明會所有之該土地，設定系爭抵押權予壬○○，似係本於神明會九十一年一月十七日、十八日會員大會之授權（會議紀錄見一審卷第一宗二○頁、二一頁、三四頁）。果爾，依各該會員大會會議紀錄決議事項（三）所載，僅係分別授權斯時之管理人（寅○○、陳弘武）經該次會議全體會員之「決議後」，始得就系爭土地之處分行為（包括抵押權設定）與第三人簽訂契約書、協議書等。乃寅○○卻係本於早在「九十年九月十二日」即與己○○、庚○○所簽訂「借款契約書」之約定（一審卷第一宗一三一頁至一三三頁），為己○○、庚○○設定系爭抵押權予寅○○所指定之壬○○。是否尚屬神明會之合法授權範圍而得謂為有效？倘被上訴人己○○、庚○○、寅○○、壬○○、丑○○○，及自始即參與系爭合建、賣渡、及協議洽商之被上訴人辛○○等人，已明知該抵押權之設定登記，實未經由合法之授權或無系爭抵押權所擔保之債務存在，竟虛偽設定系爭抵押權於前，再出賣系爭土地予上訴人甲○○在後，其等是否不應對上訴人負共同侵權行為之連帶賠償責任？均有待進一步釐清。原審未遑詳予調查審認，所為上訴人不利之判決，即嫌速斷，抑且難昭折服。上訴論旨，指摘原判決前開部分為不當，求予廢棄，非無理由。此外，上訴人僅請求壬○○辦理系爭抵押權塗銷登記（一審卷第一宗二三○頁、第二宗一四七頁；原審卷第二宗一二○頁、一四○頁），未請求壬○○「協同」神明會（或神明會「協同」壬○○）辦理該塗銷登記，乃第一審判決主文（第二項）竟諭命神明會與壬○○協同辦理系爭抵押權之塗銷登記，該命神明會「協同」部分，已屬訴外裁判。而原審對神明會就此部分違法判決之上訴，原僅予以廢棄已足，卻又贅為判決駁回上訴人該部分「在第一審之訴」，仍屬訴外裁判。惟原判決此部分之違誤，未據上訴人聲明上訴，即告確定，附此指明。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 六 月 二十八 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 陳 碧 玉法官 王 仁 貴法官 劉 靜 嫻法官 黃 秀 得本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 七 月 十一 日
Ｋ