最高法院民事判決 九十六年度台上字第一五九五號上 訴 人 聯禾液化石油氣分裝場股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 楊德海律師
曾威龍律師被 上訴 人 宜蘭縣政府法定代理人 甲○○訴訟代理人 廖學興律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國九十五年八月八日台灣高等法院第二審判決（九十四年度重上國字第九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：伊為利用坐落宜蘭縣○○鄉○○段大湖小段一八三之一地號土地設置液化石油氣分裝場（下稱瓦斯分裝場），先於民國八十六年七月十日獲被上訴人同意變更該土地用途為液化石油氣分裝場使用地，嗣領得建造執照，完成場房建築，於九十年四月二十三日經被上訴人核發使用執照。伊旋向被上訴人申請營利事業設立登記，被上訴人竟不依法發給營利事業登記證，於九十一年八月十二日藉詞「敦親睦鄰工作未盡充實」，予以否准（下稱第一次否准處分）；伊對之提起訴願，經濟部訴願決定雖認定「敦親睦鄰工作是否充實」非營利事業登記之審核要件，而撤銷該否准處分，但被上訴人仍於九十二年一月二十七日，以「未與民眾確實辦理溝通事宜」為由，駁回伊之申請（下稱第二次否准處分），不法侵害伊營業生產之權利。伊因此無法按預定計畫於九十一年七月開始量產，受有工廠機械設備長期閒置耗損之修繕費損害新台幣（下同）一百二十四萬六千三百五十元、及自九十一年七月起至九十二年十月間無法營業之營業利益損失二千五百六十六萬二千八百七十四元。爰依國家賠償法第二條第二項、第十一條、民法第二百十六條第一項規定，求為命被上訴人給付二千六百九十萬九千二百二十四元及自起訴狀繕本送達翌日（九十二年十一月十八日）起加計法定遲延利息之判決（上訴人於第一審起訴請求超逾上開範圍部分，業據第一審判決駁回其訴確定）。
被上訴人則以：伊於核准上訴人申請設置瓦斯分裝場之同時，已命上訴人應確實與當地民眾溝通並切結自行負責。經上訴人於八十七年五月二十日立具切結書載明「已與民眾達成協議，爾後如有當地民眾發生抗爭，概由立切結書人自行負責，與宜蘭縣政府無關。且不得要求宜蘭縣政府執行公權力」，伊始准予核發建造執照。嗣上訴人既未履行所切結之溝通協調義務，致當地居民為阻止瓦斯分裝場設置，不斷抗爭、陳情，甚至發生流血衝突，伊本於行政裁量權而否准上訴人營利事業登記之申請，即無違法或不當可言。況伊第二次否准之處分，未據上訴人提起訴願而告確定，伊亦無國家賠償之責任等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回上訴人在第一審之訴，無非以：上訴人為設置瓦斯分裝場，先經被上訴人准其變更用地之申請、核發其建築執照、使用執照；嗣被上訴人以第一次行政處分，否准上訴人營利事業設立登記之申請，經經濟部訴願決定撤銷後，仍再為第二次否准處分，固為兩造不爭之事實。惟行政訴訟法第十二條規定「民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之；前項行政爭訟程序已經開始者，於其程序確定前，民事或刑事法院應停止其審判程序。」，足見行政處分是否無效或違法，應先由行政爭訟程序確定之。且就行政機關之作為或不作為是否違法，應否撤銷，或課與義務命其作為等，均屬行政法院審判權之範圍。如其處分確係有效存在，縱內容有不當或違法，而在上級官署未依訴願程序撤銷以前，司法機關自不能否認其效力（本院五十二年台上字第六九四號判例意旨參照）。故人民主張其權利因行政處分之公權力行使而受侵害，應先訴請行政法院審查公權力行為是否合法；迨行政機關之違法行為經行政法院撤銷或經行政法院命為作為後，人民若仍有損害，始得依國家賠償法相關規定提起國家賠償訴訟。查經濟部就被上訴人第一次否准之處分，所為訴願決定書主文僅為「原處分撤銷，由原處分機關（被上訴人）另為適法之處分」，並未諭知被上訴人應准上訴人營利事業登記之申請，則被上訴人於原第一次否准處分被撤銷後，另本於其行政權之行使，為第二次否准處分，即難指為違法。上訴人如不服該第二次否准處分，原應依循行政爭訟程序請求救濟，却怠於為之，逕行請求國家賠償，於法自有未合，難予准許等詞，為其判斷之基礎。
按人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，或因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，得依訴願法提起訴願。前者經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。後者因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容行政處分之訴訟（給付訴訟）。訴願法第一條第一項、第二條，行政訴訟法第四條第一項、第五條第二項，分別定有明文。又公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。為國家賠償法第二條第二項所明定。準此，人民對於公務員為（或不為）行政處分而執行職務、行使公權力時，認有違法不當者，除得依行政爭訟程序尋求救濟外，當然亦得依國家賠償法請求賠償，且二者併行不悖，應無先後次序之限制，始符法律保障人民權利之本旨。至於行政訴訟法第十二條第一項、第二項規定：「民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之。前項行政爭訟程序已經開始者，於其程序確定前，民事或刑事法院應停止其審判程序。」，其立法目的係為防止對於同一基礎事實所衍生之民、刑事訴訟及行政訴訟，由於不同法院對事實認定歧異，致生裁判結果互相牴觸之情形而設，並非因此剝奪人民之民事或刑事訴訟權。故民事之裁判，如以行政處分是否無效或違法為據者，苟行政爭訟程序尚未開始，民事法院審判長即應依民事訴訟法第一百九十九條第二項規定行使闡明權，曉諭當事人就行政處分是否無效或違法，先依行政爭訟程序確定之。若當事人已表明不循行政爭訟程序請求救濟，或捨棄該行政程序救濟之途，而選擇逕行提起民事訴訟請求國家賠償者，民事法院固不能否認該行政處分之效力，然究非不得就公務員為該行政處分行使公權力時，有無故意或過失不法侵害人民權利之情事，自行審查認定。原審未詳加研求，遽認人民權利受公權力侵害，應先訴請行政法院審查公權力行為是否合法後，始得提起國家賠償訴訟，而為不利於上訴人之判決，依上說明，其法律見解已屬可議，且原審未經行使闡明權，曉諭上訴人得就前開行政處分是否無效或違法，先依行政爭訟程序確定之，或詢明上訴人是否捨棄行政爭訟救濟之途，即駁回上訴人請求國家賠償之訴，其訴訟程序亦難謂無重大瑕疵。基此所為之判決，自屬違背法令。另上訴人主張因被上訴人不依法行使公權力而為行政處分，致其於九十一年七月至九十二年十月間無法營業。受有各項損害，而被上訴人先後所為第一次、第二次否准處分，均在上訴人所稱之無法營業期間內，其中第一次否准處分業經訴願程序予以撤銷，既為原判決所確定之事實，則原審逕以第二次否准處分，未經上訴人依行政爭訟程序請求救濟為由，駁回包括第一次否准處分已經訴願程序撤銷，上訴人所請求該期間內所生無法營業之損害，即嫌速斷，難昭折服。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 七 月 十九 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 陳 碧 玉法官 王 仁 貴法官 劉 靜 嫻法官 高 孟 焄本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 八 月 六 日
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