最高法院民事判決 九十六年度台上字第一八四二號上 訴 人 龍雲建設開發有限公司法定代理人 丑○○訴訟代理人 史錫恩律師
陳明欽律師被 上訴 人 戊○○
己○○子○○庚○○
甲 ○乙○○丙○○丁○○辛○○壬○○癸○○共 同訴訟代理人 黃丁風律師
黃雅羚律師黃敬唐律師上列當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國九十五年九月十二日台灣高等法院第二審判決（九十四年度重上字第五八二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：伊與地主楊平、楊明宗及被上訴人戊○○、己○○、子○○、庚○○四人（下稱楊平等地主六人）於民國八十九年五月二十七日簽訂合建分屋契約書（下稱系爭契約），約定由楊平等地主六人提供所有坐落基隆市○○區○○段七○○、七○一、七○一之一號土地三筆（下稱系爭土地）所有權應有部分各七分之一合計七分之六，由伊出資進行合建。伊已依約支付新台幣（下同）四百萬元保證金予楊平等地主六人，依系爭契約第三條第三款約定，系爭土地上尚有地上權未塗銷部分，楊平等地主六人應於合建工程向基隆市政府建管課申報開工前負責塗銷，否則依系爭契約第九條第一款約定，楊平等地主六人除應退還已收受之保證金外，另應加付同額保證金予伊作為違約金。詎上開合建工程自八十九年十月二十六日申報開工後，系爭土地仍有訴外人黃雪珠之地上權未辦理塗銷，經伊屢次催促，楊平等地主六人仍置之不理。嗣楊平已於同年八月十九日死亡，由被上訴人甲○、乙○○、丙○○、丁○○（下稱甲○等四人）共同繼承；楊明宗又於九十二年八月二十八日死亡，由被上訴人辛○○、壬○○、癸○○（下稱辛○○等三人）共同繼承，自應分別連帶負擔其被繼承人之契約責任等情，爰依系爭契約第九條第一款之約定及繼承之法律關係，並於原審為聲明之更正，求為命甲○等四人（連帶）、辛○○等三人（連帶）及戊○○等四人給付伊八百萬元及加計自九十三年二月二十四日起算法定遲延利息之判決（第一審判命甲○等四人（連帶）、辛○○等三人（連帶）及戊○○等四人給付上訴人違約金四百萬元本息，駁回上訴人其餘請求，兩造就其敗訴部分各自提起第二審上訴）。
被上訴人則以：系爭七○○、七○一號土地上原存有地上權人四十四人，經楊平等地主六人持續努力下迨系爭契約訂立時，僅餘地上權人陳火塗、黃雪珠及楊振芳等三人。楊平等地主六人已於八十六年一月十八日委由子○○代表地主與地上權人黃雪珠簽訂協議書，約定該合建工程興建至六樓時，黃雪珠應辦理地上權塗銷登記。惟嗣與上訴人簽訂系爭契約時，因疏未審閱契約條文致依系爭契約第三條第三款約定，楊平等地主六人於申報開工前負有塗銷系爭土地上地上權之義務而面臨違約之窘境，經楊平等地主六人向上訴人反應，其法定代理人丑○○承諾不會對楊平等地主六人追究違約責任，並於九十年一、二月間仍要求楊平等地主六人配合用印，將所分配Ｂ棟部分建物之起造人變更為上訴人，並申請施工安全措施部分之建照執照變更，則上訴人違背承諾提起本件訴訟，顯違誠信原則。又系爭契約簽訂前，楊平等地主六人於八十九年間與上訴人另訂協議書，依該協議書第二條約定，上訴人應於簽訂系爭契約之日起十日內，塗銷子○○以其於系爭土地應有部分二十一分之三設定予上訴人公司前法定代理人廖凱平之一千六百萬元抵押權，否則視為違約。惟上訴人迄未塗銷該抵押權，依該協議書第七條第二項及系爭契約第九條第二項之約定，楊平等地主六人自得沒收含保證金在內之全部款項，上訴人請求返還保證金及給付同額違約金，均無理由。況前開抵押權之設定，係為擔保系爭契約之簽訂及履行，縱認該抵押權之塗銷與地上權之塗銷不具對價關係，兩者間亦有牽連關係，伊並為同時履行抗辯等語，資為抗辯。
原審將第一審判決關於命被上訴人給付上訴人違約金四百萬元本息部分廢棄，改判駁回上訴人該部分在第一審之訴，並駁回上訴人之上訴，無非以：上訴人主張其與楊平等地主六人簽訂系爭契約，系爭土地仍有黃雪珠之地上權未辦理塗銷之上開事實，有合建分屋契約書、土地登記謄本、建造執照、除戶謄本，繼承系統表及現場停止施工照片足稽，且為被上訴人所不爭，堪信為真實。查楊平等地主六人在上訴人於八十九年十月二十六日向基隆市政府建管課申報開工前，迄未將系爭土地之地上權塗銷完畢，已違反系爭契約第三條第三款之約定。上訴人曾於八十九年八月二十五日與訴外人即系爭土地共有人之一楊水泉另簽合建分屋契約書，約定由楊水泉提供系爭土地應有部分七分之一與上訴人進行合建，該契約亦約定楊水泉負有將系爭土地之地上權於合建工程申報開工前塗銷完畢之義務，否則須將上訴人所承擔返還亙城建設股份有限公司之二百十四萬四千四百八十八元（含一百萬元保證金）退還，並應加付一百萬元違約金予上訴人。上訴人於九十年十一月一日即以系爭土地尚有黃雪珠之地上權未辦理塗銷，經催告楊水泉而未獲置理為由，對楊水泉另案請求給付違約金（台灣台北地方法院九十年度訴字第三七五號）。而該案證人即楊水泉之子楊振芳於該法院證稱：「（九十年二月間上訴人公司董事長丑○○有無為地下室開挖及工法變更一事與你洽談？內容及結果如何？）丑○○在九十年間對我父親提起民事訴訟之前，曾到我家，要求我們同意變更地下室開挖的工法，原來建設公司的工法是有兩面預壘樁、兩面鋼板樁，他要求改為四面都是鋼軌樁，我沒同意，丑○○表示其他六位地主（即楊平等地主六人）都已經同意地下室變更工法，希望我們也同意，至於地上權沒有塗銷的部分他不會告我們。（後來原告有無對你父親提起訴訟？）有的，丑○○當時表示若我們不同意變更工法，他就要告我父親地上權沒有塗銷的違約。（你剛剛所提丑○○表示同意變更工法就不告被告等違約是在何時？）是在九十年二月間」等語。顯見上訴人之訴訟代理人謝清福律師於該案請求楊水泉給付違約金事件中陳稱：「（其餘七分之六的合建人是否也有與上訴人約定必須塗銷地上權，否則應負違約責任？）是的，因為只有楊水泉不配合，所以只對他提出訴訟」等語之意旨，係指楊平等地主六人因同意上訴人將原設計之「預壘樁工法」及「鋼板樁工法」變更為「鋼軌樁工法」，並已於建造執照變更設計申請書及附表（起造人名冊）配合蓋章，故上訴人對楊平等地主六人未於系爭合建工程申報開工前塗銷系爭土地之地上權而違約乙節，不予追究而不提出相同訴訟。否則上訴人對楊水泉提起請求給付違約金訴訟時，何以不一併對簽約情節相近、且係提供相同土地合建、而又違約明確之其他土地共有人即本件楊平等地主六人提起相同之訴訟，卻僅對是否違約尚有爭議之楊水泉起訴？又謝清福律師為上述陳述後，迄未見上訴人主張謝清福律師於該案之陳述有何錯誤而更正或撤銷，謝清福律師於該案為此事實之陳述，對上訴人自已生效力。訴外人陳清宇、陳壬癸、楊旦、陳允及陳樹木於三十九年一月二十五日即在系爭七○○號土地設定地上權，而楊平等地主六人及楊水泉係於五十九年十月二十日始取得系爭土地所有權，嗣因地上權人陳清宇等五人相繼死亡，地上權分別由其等繼承人繼承，地上權人增為三十餘人，楊平等地主六人與上訴人簽訂系爭契約時已陸續塗銷二十九人之地上權，僅剩陳火塗、黃雪珠及楊振芳之地上權登記尚未塗銷。惟楊平等地主六人於八十五年十一月十日與陳火塗簽訂房屋拆除重建契約書，約定陳火塗於房屋興建至八樓時塗銷地上權，可取得新建房屋二樓及四樓各一戶；再於八十六年一月十八日與黃雪珠簽訂協議書，約定房屋興建至六樓時，黃雪珠塗銷地上權，可取得新建房屋六樓一戶，有土地登記謄本及異動索引、房屋拆除重建契約書、協議書可憑。則系爭契約第三條第三款之約定，即與前開房屋拆除重建契約書、協議書內容相矛盾，倘楊平等地主六人於上訴人申報開工之前未能協調地上權人塗銷地上權，勢必違約。揆諸常情，若非楊平等地主六人已得上訴人諒解，上訴人應允楊平等地主六人繼續與地上權人協商，以利合建案之進行，否則上訴人向基隆市政府申報開工後，楊平等地主六人違約已成事實，何以其等仍繼續與僅剩之地上權人陳火塗等三名繼續協商，使陳火塗、楊振芳分別於上訴人申報開工後即八十九年十月三十日及十一月十七日塗銷地上權登記，並繼續與地上權人黃雪珠協商，希望黃雪珠塗銷地上權參與合建？楊平等地主六人豈會於系爭合建工程申報開工之日即八十九年十月二十六日後，仍應上訴人要求於九十年一月三日將依約應分配予上訴人之房屋起造人申請變更為上訴人名義，而徒增日後建造執照起造人再度申請變更之困擾，甚而增加依約應負擔之費用？又豈會應上訴人要求，再於變更工法之建造執照變更設計申請書上配合蓋章？是系爭契約簽訂後，上訴人對楊平等地主六人未於八十九年十月二十六日申報開工之前塗銷系爭土地之地上權乙節，既允諾不追究違約責任，則其因楊水泉不願配合變更工法而於九十年間對之起訴請求給付違約金後逾二年之久，又對斯時配合工法之地主楊平之繼承人即甲○等四人、楊明宗之繼承人辛○○等三人及戊○○等四人計地主六人提起本件給付違約金之訴，顯然違反誠信原則。是上訴人依系爭契約第九條第一款之約定及繼承之法律關係，請求被上訴人返還伊保證金四百萬元本息，及給付伊違約金四百萬元本息，均不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按訴訟代理人事實上之陳述，經到場之當事人本人，即時撤銷或更正者，不生效力，固為民事訴訟法第七十二條所明定。惟訴訟代理人數人所為事實上之陳述矛盾時，與本人自為前後矛盾之事實上陳述者無異。其陳述之可信與否，由法院依自由心證判斷之。查上訴人之訴訟代理人謝清福律師雖於另案請求楊水泉給付違約金事件中陳稱：「（其餘七分之六的合建人是否也有與上訴人約定必須塗銷地上權，否則應負違約責任？）是的，因為只有楊水泉不配合，所以只對他提出訴訟」等語，惟其意旨是否足以表明上訴人已承諾不再就楊平等地主六人未於約定期間內塗銷地上權之違約行為主張權利，已非無疑。上訴人之訴訟代理人梁懷信律師、林文鵬律師且於原審一再抗辯：因楊水泉完全不配合履行塗銷地上權之義務，伊為求楊水泉能善盡履行塗銷地上權之義務，方僅對楊水泉提起訴訟。然對被上訴人部分並未有放棄對其求償之意思等情（見原審一卷一一三頁、二卷七九頁）。原審未遑詳查論及，遽憑謝清福律師上開另案之陳述，認上訴人不追究被上訴人違約之責任而為不利上訴人之論斷，未免速斷。次查上訴人於八十九年五月二十七日與楊平等地主六人簽訂系爭契約，同年八月二十五日與楊水泉簽訂合建分屋契約書，先後約定楊平等地主六人、楊水泉負有塗銷系爭土地上所存地上權之義務，惟兩者關於違約罰則並非全然一致，此觀各該契約第九條第一款之約定可明（見一審一卷一三頁背面至一四頁、原審二卷一○一頁）；楊水泉又因變更工法之事與上訴人發生爭執，為原審確定之事實，倘楊水泉不配合塗銷地上權之違約情節與楊平等地主六人有殊，甚或配合度不夠，因而引起上訴人之不滿，則上訴人因之先對楊水泉起訴請求給付違約金，要非無因。故原審謂：上訴人未對違約之楊平等地主六人一併提起相同之訴訟，上訴人已不予追究楊平等地主六人違約之責任云云，是否允當，自非無斟酌之餘地。又按當事人締結之契約一經合法成立，即應受其拘束，權利人得依約行使其權利。縱權利人未在相當期間內行使其權利，亦須有特別情事，足使義務人正當信任權利人已不欲行使其權利，始得認其嗣後再為權利之行使，係違反誠實信用原則。查系爭七○一號土地迄至上訴人提起本件訴訟時仍有黃雪珠之地上權未塗銷，有土地登記謄本可稽（見一審一卷六○頁），足認被上訴人未依約於上訴人向基隆市政府建管課申報開工前將系爭土地之地上權塗銷完畢，且於上訴人申報開工之八十九年十月二十六日後仍未履行，已屬違反系爭契約第三條第三款之約定，復為原審認定之事實，則能否徒憑楊平等地主六人繼續履行契約其他義務，而認上訴人已拋棄對楊平等地主六人行使其違約部分之求償權，洵非無疑。乃原審慮未及此，遽以若非上訴人對楊平等地主六人無法於八十九年十月二十六日申報開工前塗銷系爭土地上之地上權有所體諒，楊平等地主六人豈會於合建工程申報開工日即八十九年十月二十六日後，仍應上訴人要求而於九十年一月三日將依約應分配予上訴人之房屋起造人申請變更為上訴人名義，又豈會應上訴人要求再於變更工法之建造執照變更設計申請書上配合蓋章為由，推論上訴人已允諾不追究楊平等地主六人違約責任，本件之訴違反誠信原則，據為上訴人敗訴之判決，亦嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 八 月 十六 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 吳 正 一
法官 黃 義 豐法官 簡 清 忠法官 鄭 玉 山法官 吳 麗 女本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 八 月 二十八 日
H