最高法院民事判決 九十六年度台上字第一九二八號上 訴 人 興松有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 鄭 穎律師被 上訴 人 三立機械工程有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 林世超律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十五年五月九日台灣高等法院第二審更審判決（九十三年度上更㈢字第一七二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：伊於民國八十二年七月二十六日，為新設三立方公尺拌合廠全套工程設備，與上訴人訂立工程合約（下稱系爭合約），約定承攬總價為新台幣（以下同）二千萬元；嗣因上訴人應負責施設之土木基礎工程延誤，遂與伊協議，由伊以鋼結構承造主機台樓板及水泥桶支撐架（即追加工程），工程款（含營業稅）為一百四十五萬六千九百三十八元。各該工程均已完工，並交付上訴人使用，惟上訴人僅付款至第三期試車完成款六百萬元，及第四期驗收完成款四百萬元中之一百萬元，嗣即藉詞未正式驗收，拒付其餘尾款及追加工程款等情，爰依承攬關係，求為命上訴人給付三百二十一萬二千四百三十六元並加計法定遲延利息之判決（未繫屬本院者不予贅述）。
上訴人則以：依合約約定，被上訴人於試車完成時，始得領取第三期款六百萬元，驗收合格，始得請領第四期款四百萬元。而被上訴人交付之機具、機台均為舊品，與約定之新品不符，另水泥提昇機經常故障，細砂倉投料口設計不良，電機、電腦經常跳機損壞，亦未提出主輸送帶及進料輸送帶、傳動鍊條使用日製品之證明；伊因被上訴人未依合約給付，且機具有重大瑕疵而拒絕驗收，乃正當行使權利，系爭工程既未試車完成亦未辦理驗收，被上訴人即不得請求伊給付第三、四期工程款及追加工程款。又伊於八十二年九月二十七日即將場地移交被上訴人，被上訴人應自次日起四十五天即於同年十一月四日完成試車，乃竟至八十三年五月十六日（或八十三年三月三十一日）試車完成，遲延一九三天（或一四七天），依約應罰違約金一千二百四十二萬三千四百十元（或九百四十六萬二千三百九十元），伊亦得以該違約金債權及被上訴人前向伊預支第三、四期工程款即借款七百萬元，與系爭工程款抵銷等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為命上訴人給付被上訴人三百二十一萬二千四百三十六元本息部分之判決，駁回上訴人之上訴，係以：兩造訂立系爭合約，約定工程總價二千萬元，第一期定金四百萬元，第二期材料半數以上製作完成進場付六百萬元，第三期安裝試車完成付六百萬元，第四期驗收完成付四百萬元，嗣並追加主機台及水泥之支撐架工程，工程款為一百四十五萬六千九百三十八元（含稅），上訴人除已支付第一、二期款外，另交付七百萬元予被上訴人。上訴人雖抗辯其交付被上訴人之七百萬元係借款，非第
三、四期工程款，且被上訴人遲延完工，應給付違約金，伊得主張抵銷；另被上訴人係交付舊機器，與約定之新品不符，系爭機器並有瑕疵，迄未經驗收合格，被上訴人尚不得請求付款云云。惟按訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張（參見最高法院三十年上字第八號、四十二年台上字第一三○六號判例）。查上訴人前以被上訴人向其借款七百萬元，及承攬系爭工程，遲延完工，應給付違約金；暨被上訴人未交付新品，機器並有瑕疵，致其受有損害，應負不完全給付之損害賠償責任等情，訴請被上訴人返還借款、給付遲延完工違約金及為不完全給付之損害賠償共一千六百五十萬元本息（下稱前案），嗣經台灣高等法院以九十一年度重上字第三八五號判決（下稱前案判決）認該七百萬元並非借款，被上訴人亦未遲延完工，系爭機器係屬未經使用之新品，並無以舊代新情事，至出料口堵塞情形，非可歸責於被上訴人；另上訴人主張被上訴人以台製品代日製品部分，亦未舉證證明，而為上訴人敗訴之判決，並經最高法院以九十四年度台上字第二二六一號裁定駁回上訴人之上訴而告確定。則依前揭判例意旨，兩造就上訴人主張抵銷之借款七百萬元，遲延完工違約金暨被上訴人「以舊代新」，未交付新品及機器有瑕疵等不完全給付部分，即應同受其拘束，上訴人不得再為相反之主張，法院亦不得為相反之認定。又中華民國建築技術學會鑑定意見雖謂「本案之拌合廠設備機具鋼板及耗材等材料，經置放於溪邊兩年之久，理當有影響其功能及價格，縱使將該設備構件維護整修後，雖仍可繼續使用，但其功能與新品理當有差異」等語，惟被上訴人稱伊係於八十一年十二月間與訴外人宋大公訂約，至八十二年一、二月間交付機器，八十二年七月再將該機器運走等語，上訴人對之未予爭執；另依證人陳紫雯自承真正之訂購合約書上記載，陳紫雯係於八十一年十二月二日與宋大公就系爭拌合廠設備中之拌合機簽訂契約。可見被上訴人將原為宋大公所購之系爭機具交付上訴人前，係露天放置於台北縣新店溪河床約七個月，鑑定報告稱置於溪邊兩年云云，顯與事實不符。再系爭機具部分係鋼鐵製，置於空氣中產生鏽蝕，乃物理之自然現象，且係預拌混凝土設備，需加水操作使用，處於與水接觸之潮濕環境，因氧化而鏽蝕，乃正常現象，亦難僅以其外觀局部鏽蝕，而認為有損功能。又被上訴人主張上訴人於買受前曾派人至現場看過機具，同意買受原由訴外人廣寶股份有限公司（下稱廣寶公司）訂購而已製作完成，惟未經使用之系爭機具，故約定工期四十五天（扣除製作機具之工期）；上訴人則主張其因趕工而支付較高之費用云云，並提出訴外人吉慶實業公司（下稱吉慶公司）向被上訴人訂購之估價單為證。惟吉慶公司向被上訴人訂購之預拌廠設備，其規格與上訴人所購者不同，二者價格自有差異，上訴人主張其係為趕工而支付較高之價格云云，原非可採；且比較二者之估價單，上訴人之單價亦低於吉慶公司。另依上開鑑定報告記載，亦知除「水泥提升機」、「水泥餵料機」、「螺運機」及「電腦控制電機」等項外，其餘項目之單價，上訴人部分亦較廣寶公司低。而上訴人之工期為四十五天，另二公司均為九十天，上訴人工期較短，如係趕工之故，其費用應較高，實無反低於廣寶等公司之理。是被上訴人主張係上訴人同意買受原由廣寶公司訂購而已製作完成之機件，故工期約定四十五天等情，即非無據。證人王邱樹雖曾證稱系爭機器曾經宋大公使用
二、三年，上訴人不知情云云，惟嗣又稱該機器究竟有無安裝或使用過，伊不知道。只知宋大公在新店設廠二、三年，有無生產伊不知道。只知機器由新店搬過去的，機器究竟在新店擺放多久，伊亦不知等語，其證言反覆，雖難盡信；惟其稱伊於介紹系爭機器之交易時表示「新店」有部機器要賣，機器由「新店」搬過去，而被上訴人公司係設於宜蘭縣五結鄉，工廠設於蘇澳鎮，上訴人對其所購高達二千萬元設備何以係在「新店」，當無不探詢之理。況上訴人自承本件有派監工，監工時始知是舊機器；另依上訴人提出之相片觀之，其於八十二年十一月十一日、同年十二月一日即知被上訴人運送至工地之機件有鏽蝕情形，其日期均在被上訴人組裝完成前，何以未見其異議？益證上訴人確於買受前即派人至現場看過機件而同意買受。上訴人雖以證人陳紫雯證稱拌合機係由其工廠直接運至上訴人工地，而否認曾派員至現場看過機具，惟上訴人前以被上訴人交付之系爭機具係放置於新店溪旁之舊品，對被上訴人之法定代理人乙○○提起詐欺刑事自訴；且機具如未放置新店溪旁，證人王邱樹亦無稱機器由「新店」搬過去之語，況證人陳紫雯稱系爭機器整廠重約一百五十噸，拌合機只有十噸，堪見拌合機僅為系爭拌合廠設備之一小部分，縱拌合機未放置新店溪，亦無從遽認其他機組件均未曾放置新店溪旁。上訴人於本次更審時為反於先前之陳述，顯係為否認曾派員至現場看過系爭機器，所辯已非可信，況系爭機器如未放置新店溪旁，尤難指被上訴人係交付舊品；應認被上訴人交付系爭機具係符合合約之約定。按上訴人主張被上訴人向其借款七百萬元，既經前案判決認非屬借款，則被上訴人主張該七百萬元為第三期款及第四期款中之一百萬元，即屬可採。上訴人既已給付第四期即驗收完成款之部分款項，自應推定系爭工程業經上訴人驗收完畢。上訴人雖以被上訴人於八十三年三月以後仍委任律師催告其驗收，足證並無驗收云云；惟系爭合約並未言明在何情形下可通過驗收，則機器可正常地用以生產，即應認可通過驗收。上訴人早於八十三年二月間即用以生產，又已給付部分驗收款如前述，自不得以未經驗收為詞，拒付工程尾款，被上訴人因上訴人拒絕正式驗收，為催討款項乃再次催告驗收，亦不違常情。況上訴人自八十三年二月間起即使用系爭機器，嗣並將之用於其所承包之工程，至八十九年間始撤離工地，其使用系爭機器獲利，倘得主張未經驗收而拒絕付款，亦違誠實信用原則。末查上訴人於準備程序終結後，始抗辯被上訴人未依設計圖施工，應減價一百九十九萬四千三百十四元、被上訴人溢估追加工程款、被上訴人提出之估價單不實，未經伊確認等情；並聲請訊問設計人宋鴻鈞及原買受人廣寶公司負責簽約之楊慶華。惟上訴人於訴訟十餘年及原審準備程序終結後始抗辯被上訴人溢估追加工程款及未按設計圖施工，而廣寶公司與被上訴人間就系爭機器之原買賣約款如何，係被上訴人與廣寶公司間之問題，與上訴人無涉。是上訴人於準備程序終結後之主張及聲請調查之證據，既非法院應依職權調查之事項，且延滯訴訟，不許其提出亦未顯失公平，上訴人又未釋明因不可歸責之事由致不能於準備程序中提出，則依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十六條規定，自不得於準備程序終結後再為上開主張。從而，被上訴人本於承攬關係，請求上訴人給付工程款三百二十一萬二千四百三十六元及自起訴狀繕本送達翌日起按法定利率計算之遲延利息，即無不合，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按本院三十年上字第八號、四十二年台上字第一三○六號判例，均係指為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係有既判力。亦即唯於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生既判力，並不及於判決理由。兩造間前案訴訟，係上訴人主張被上訴人承攬系爭工程，遲延完工，應給付違約金一千二百四十二萬三千四百十元（或九百四十六萬二千三百九十元），伊先為一部請求，僅請求四百五十萬元。又因被上訴人遲延，伊原拒付第三期款，嗣經被上訴人再三要求，伊始先暫借七百萬元供其週轉。另被上訴人交付之機具係舊品，與合約約定之新品不符，且機器有瑕疵，被上訴人應負不完全給付之損害賠償責任等情，請求上訴人給付一千六百五十萬元本息（見原審更㈢字第三卷二一七頁）。是前案判決雖駁回上訴人之請求確定，但其既判力僅及於為訴訟標的之法律關係即七百萬元借款、四百五十萬元違約金及五百萬元不完全給付之損害賠償請求權，不及於為判決之理由。而上訴人於本件抗辯被上訴人交付之機器非屬約定之新品，並有瑕疵，工程復未經驗收，被上訴人不得請求給付系爭工程款；且被上訴人依民法第四百九十二條、第四百九十三條規定，應負瑕疵擔保及修補責任，於被上訴人交付完整之器具設備前，伊得拒付系爭工程款等語（見原審更㈢字第三卷三五三頁反面至三五四頁），並非以前案已生既判力之不完全給付損害賠償請求權之法律關係為其防禦方法；即令其於本件抗辯之事實曾經前案判決予以論斷，亦難謂其抗辯為前案判決之既判力所及。原審援引本院三十年上字第八號、四十二年台上字第一三○六號判例，認上訴人上述抗辯均為前案判決既判力所及，而就其主張及舉證，俱未斟酌審認，自屬違背法令。又上訴人請求被上訴人返還借款七百萬元，雖經前案判決其敗訴，惟該七百萬元非屬借款，何以即得認定係屬第三期之試車安裝完成款六百萬元及第四期款驗收完成款四百萬元中之一百萬元？原審並未說明其理由，是其以上訴人已支付第三期及第四期部分款項為據，認系爭工程業經上訴人驗收，未免速斷。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 八 月 三十 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 葉 勝 利法官 高 孟 焄法官 陳 淑 敏法官 鄭 玉 山本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 九 月 十二 日
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