最高法院民事判決 九十六年度台上字第二○一八號上 訴 人 甲 ○ ○訴 訟代理 人 林 凱 倫律師被 上 訴 人 大華觀光事業股份有限公司兼法定代理人 丑 ○ ○被 上 訴 人 英屬維京群島商利安控股股份有限公司（E&E
HOLDING COMPANY LIMTED）兼法定代理人 寅○○○被 上 訴 人 乙 ○ ○上列四人共同訴 訟代理 人 丁志達律師
陳錫川律師上列五人共同訴 訟代理 人 鄭錦堂律師被 上 訴 人 癸○○ 住台灣省桃園縣蘆竹鄉南興村南順一
壬○○○ 住同上
丙 ○ ○ 住台北市○○○路○號10樓之2
辛 ○ ○ 住同上
丁 ○ ○ 住台北市○○○路○段○○巷○號14樓
戊 ○ ○ 住同上
己 ○ ○ 住同上
庚 ○ ○ 住同上兼 上列四 人法 定代理 人 子 ○ ○ 住同上上列當事人間請求確認董事會決議無效等事件，上訴人對於中華民國九十五年十一月二十一日台灣高等法院第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第八六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：被上訴人大華觀光事業股份有限公司（下稱大華公司）於民國八十五年十二月十日下午五時，在香港召開董事會，通過現金增資新台幣（下同）四百九十九萬五千元，每股十元，發行新股四十九萬九千五百股，全數由原股東依持股比例認購之決議如原判決附件一所示（下稱決議⑴），復於八十六年一月十五日下午二時在同址召開董事會，通過如原判決附件二所示訂定減資基準日與現金增資基準日之決議（下稱決議⑵）。惟大華公司計有董事八席，其中何敏雄、丙○○、甲○○、辛○○四人於上開時間均不在香港，不可能出席董事會。足見董事會未由三分之二以上之董事出席，所作該二次決議，均違反公司法第二百六十六條第一項規定，若非不存在，即屬無效；上訴人及大華公司以外之被上訴人等股東所為之認股行為亦屬無效。股東縱已繳納增資股款，仍無法取得增資股之股東權，大華公司自應依民法第一百七十九條之不當得利規定或類推適用公司法第二百七十一條第二項之規定，將上訴人所繳之股款返還等情，爰先位聲明，求為判決㈠確認大華公司董事會所為決議⑴及決議⑵均不存在；㈡確認大華公司與其餘被上訴人及上訴人間於八十六年一月二十七日增資認股之股東權不存在；㈢大華公司應給付伊二十四萬九千七百五十元及自九十二年五月三日起加付法定遲延利息。另以備位聲明，求為：㈠確認大華公司董事會所為決議⑴及決議⑵均無效；㈡確認大華公司與其餘被上訴人及上訴人間於同上時間增資認股之股東權不存在；㈢大華公司應給付伊二十四萬九千七百五十元及自同上起算日起加付法定遲延利息之判決（上訴人於第一審僅為前述備位聲明，於原審追加先位聲明）。
被上訴人大華公司、丑○○、寅○○○、乙○○及英屬維京群島商利安控股股份有限公司（下稱利安公司）則以：系爭董事會係合法召開及作成決議。因參與董事會之董事多人散居日本、美國、香港，均持有他國護照，在香港開會自無須入境台灣，不能僅憑我國入出境管理局之入出境紀錄，即謂其等未參加系爭董事會。又本件增資案業經股東臨時會決議通過，並修正章程明定全額發行，該增資案原無須再經董事會決議。況董事會決議，乃內部機關意思，不論其決議是否存在或有效，均無礙前開增資股份之合法有效發行。上訴人依有效之認股行為繳納股款，既非無法律上原因，自不得依不當得利請求返還。其於該次董事會決議後被選為董事，復行使相關增資股東權，現始主張董事會決議違法，亦屬權利濫用及違背誠信原則。再者，公司法第二百七十一條規定係就不特定投資大眾之股款返還請求權為規範，而系爭增資案並非公開發行，即不得類推適用該規定等語，資為抗辯。至於被上訴人丙○○及辛○○則稱：伊等均未接獲系爭二次董事會之開會通知，更未出席該會議。加上未出席董事會之上訴人及其他董事何敏雄在日本；壬○○○、乙○○、丑○○（第一次董事會）均在台灣，系爭董事會實際上並未召開，該董事會議事錄記載出席人數有六人或七人，實屬虛偽，上訴人之主張應屬實在云云，認諾上訴人之請求。
原審駁回上訴人追加之先位聲明，並就上訴人之備位聲明，維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：上訴人主張大華公司雖於前揭時地召開二次董事會，通過決議⑴、決議⑵事項，然大華公司當時董事八席，除董事長何國華外，其餘董事四人均不在香港，不可能出席董事會並作成決議⑴及決議⑵，該決議若非不存在亦屬無效等情，固據提出公司章程、董事會議事錄、護照、入出境證明書等為證。惟上訴人與被上訴人丙○○、丁○○等人之被繼承人何敏雄為同房兄弟，辛○○則為丙○○配偶，僅法律地位上為形式之對造，實際上應屬同一立場，且前開決議⑴及決議⑵所示系爭董事會是否存在或無效，判決結果為必須合一確定，故被上訴人丙○○、辛○○、丁○○等人所為不利益之認諾，或自認未出席系爭董事會，依民事訴訟法第五十六條第一款後段規定，對被上訴人全體即不生效力。次查系爭董事會議事錄記載之召開地點在香港，上訴人及何敏雄均旅居日本，壬○○○旅居美國，若由其居住地逕往香港，或係持他國護照入出境，我國入出境管理局即無紀錄，則上訴人提出自己及何敏雄之日本國再出國證明書暨丙○○、辛○○夫婦之國人入出境日期證明書，自不足以證明其等未參加在香港召開之董事會。再參以上訴人、丙○○、何敏雄、辛○○等曾檢附系爭董事會決議事錄，向經濟部投資審議委員會申請獲准華僑投資，暨嗣後均依董事會決議繳納所認購增資股款，並於增資後之股東會臨時會改選董事及監察人時，由上訴人及丙○○分別當選為董事，及董事長，行使相關增資股東權、領取董事酬勞，歷經七年均未爭執等情，上訴人未能舉出反證證明系爭董事會未召開，其主張即非可採。是以大華公司之股東既已依該董事會決議完成增資認股行為，縱增資案未經董事會特別決議，參酌公司法第一百九十三條規定並非當然無效之立法意旨，及上訴人長期行使相關增資股東權而對系爭董事會決議之合法性始終未予爭執，經多年後再為爭執，殊背於誠信原則；復有害於大華公司資本之長期穩定，且對依系爭董事會決議而認股之股東言，亦將遭受不能預測之損害，違反公平正義原則，應認該認股行為仍然有效存在。此與公司法第二百七十一條第一項係指向不特定之公眾募股為公開發行，而其認股核准被撤銷之情形，尚屬有間，不能予以類推適用。大華公司依系爭董事會決議而有效存在之增資認股行為取得上訴人及其餘被上訴人之增資款，並非無法律上之原因，亦無不當得利可言。上訴人先、備位請求，均無從准許等詞，為其判斷之基礎。
按民事訴訟法第五十六條所謂必須合一確定，係指在法律上有合一確定之必要者而言，若各共同訴訟人所應受之判決僅在理論上應為一致，而為其訴訟標的之法律關係，非在法律上對於各共同訴訟人應為一致之判決者，不得解為該條之必須合一確定。查公司法就股份有限公司所規定之董事會係採合議方式，其旨趣在使全體董事經由參與董事會，集思廣益，凝聚共識，劃一步調，俾以正確決定公司業務執行之方針，非各董事間有必須合一確定之「權利義務」。故確認董事會決議不存在、無效之訴，應認僅受判決之各當事人間在理論上須為一致，並非在法律上有合一確定之必要，亦無法律規定董事會各成員必須一同起訴或一同被訴，否則其當事人之適格即有欠缺。原審未詳加研求，遽認本件確認系爭董事會決議不存在、無效之訴，判決結果為必須合一確定，被上訴人丙○○、辛○○、丁○○等人所為認諾，或自認未出席系爭董事會，依民事訴訟法第五十六條第一款後段規定，對被上訴人全體不生效力，非無可議。又公司法第二百零五條第一項規定董事會開會時，董事應親自出席，但公司章程訂定得由其他董事代理者，不在此限。而大華公司之公司章程似無前項但書之特別規定（第一審卷第一宗五一頁），倘上訴人及被上訴人丙○○、辛○○、壬○○○、乙○○、丑○○確未出席系爭董事會，該決議⑴⑵議事錄卻分別記載出席董事（含委託出席）計六、七人（同上卷一九頁），即有未合。上訴人據此主張系爭董事會之召開，違反公司法第二百六十六條第二項規定，是否全無可取？非無再為斟酌之餘地。再徵諸證人即議事錄之記錄藍常熙已證述：紀錄是當時董事長何國華交代所作，中間之召集、出席非伊所負責，伊不知道等語（原審上字卷第二宗一八四頁），則被上訴人丙○○及辛○○所稱：系爭董事會議事錄記載實屬虛偽云云，能否謂為全屬附和上訴人之詞？亦待澄清。於被上訴人未就上訴人所提本件消極確認之訴，負立證責任前（參照本院十九年上字第三八五號判例），原審遽以上訴人就系爭董事會未召開之事實未能舉出反證以資證明，而為不利上訴人之認定，殊嫌速斷。次按公司依第一百五十六條第二項分次發行新股，或依第二百七十八條第二項發行增資後之新股，均依本節之規定。公司發行新股時，應由董事會以董事三分之二以上之出席及出席董事過半數同意之決議行之，公司法第二百六十六條第一、二項定有明文。此係基於授權資本制特質，將公司發行新股之事務專責由董事會決定，以便適時籌措公司營運資金，故應由董事會以特別決議方式議決之，違反此特別決議者，其決議應屬無效。本院前次發回意旨，已有指明，原審未詳為勾稽，逕謂系爭增資案，縱未經董事會特別決議，股東依該董事會決議所完成之認股行為，參酌公司法第一百九十三條規定並非當然無效之旨，仍應認為有效存在，而為上訴人敗訴之判決，自屬難昭折服。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百第七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 九 月 六 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 陳 碧 玉法官 吳 謀 焰法官 劉 靜 嫻法官 張 宗 權本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 九 月 十九 日
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