最高法院民事判決 九十六年度台上字第二○一九號上 訴 人 台中縣政府法定代理人 甲○○訴訟代理人 王文聖律師被 上訴 人 成銘營造有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳益盛律師
盧立仁律師上列當事人間因債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十五年八月十六日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（九十五年度建上更㈠字第一八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：兩造間前因被上訴人承攬伊之「台中港區藝術館第三期（演藝廳）－建築工程」（下稱系爭工程）增加施作鋼骨之承攬報酬爭議，經中華民國仲裁協會作成九十年度仲中聲忠字第一五號仲裁判斷，命伊給付新台幣（下同）三百四十萬元本息。嗣被上訴人聲請台灣台中地方法院（下稱台中地院）以九十一年度仲執字第七號裁定就上開仲裁判斷准予強制執行後，執以聲請強制執行（台中地院九十一年度民執松字第四三四八四號），雖由執行法院於民國九十一年十二月十一日核發執行（收取）命令，惟被上訴人就系爭工程逾期完工四十二天，除應繳納違約罰金二千零二十九萬五千七百零五元外，並溢領工程款十六萬三千三百八十元。經伊通知被上訴人限期繳納退還，未獲置理。伊以該逾期罰金及溢付之工程款債權與前開仲裁債務相抵銷結果，被上訴人對伊已無任何承攬報酬債權存在，即不得再對伊為執行。爰依強制執行法第十四條第一項規定，求為不許被上訴人以台中地院九十一年度仲執字第七號裁定對伊為強制執行之判決。
被上訴人則以：兩造於工程驗收結算時，已確認伊就系爭工程之施工並無逾期或溢領款項情事。縱當初係上訴人計算錯誤，亦逾一年之除斥期間而不得再主張撤銷。上訴人對伊既無任何債權可資抵銷，其提起債務人異議之訴，顯屬無據等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：兩造於八十五年間訂立系爭工程合約，約定加計延展工期共五百四十個日曆天。上訴人已於八十八年六月二十三日出具系爭工程結算驗收證明書（下稱系爭驗收證明書），其上並無「有逾期完工」或「保留逾期完工請求違約金」或「溢領工程款」等記載。嗣兩造間因系爭工程之承攬報酬爭議，經中華民國仲裁協會仲裁判斷，命上訴人給付被上訴人三百四十萬元本息，並經台中地院九十一年度仲執字第七號裁定准予強制執行及執行法院核發執行（收取）命令等情，均為兩造不爭執之事實。依系爭工程合約第四條、第五條及施工說明書八工期核算要點（四）之規定，可知兩造締約時已約明系爭工程工期計算以「日曆天」為準，所謂「日曆天」，乃工程開工後每日為一日曆天，但「政府規定之國定假日、民俗節日、全國性選舉投票日一天及中央主管機關臨時公布者」除外不計。而星期日屬例假日，非施工說明書列載之日曆天扣除範圍，自應計入系爭工程工期之日曆天。被上訴人抗辯工期應扣除星期日云云，本不足取，但上訴人於系爭工程驗收時，係依監造人沈芷蓀建築師製作之工期表計算工期，該計算表已附於工程決算書內，經上訴人核對無誤，為其所自承。且上訴人出具之系爭驗收證明書上並無「有逾期完工」、「保留逾期完工請求違約金」或「溢領工程款」之記載，上開工期計算表上復明載「星期日」不列入工期，應予扣除。足見上訴人主張因承辦人員審查之疏忽，誤信監造人錯誤之工期計算表，始簽發工程「無逾期」無為任何保留之系爭驗收證明書等語，其中關於「無逾期」表示，係屬民法第八十八條規定之錯誤意思表示，在未經表意人（上訴人）依法撤銷之前，應屬有效。衡以上訴人係於八十八年六月二十三日開立系爭驗收證明書，為承認系爭工程無逾期之意思表示，迄其於九十一年十二月二十六日發函通知被上訴人，以其逾工期四十二天請求給付罰款，而撤銷「無逾期」之意思表示時，早已逾民法第九十條所定撤銷錯誤意思表示之一年除斥期間，自不生撤銷效力。該意思表示即仍屬有效。無由上訴人再主張系爭工程逾期完工而請求逾期罰金之餘地。其次，系爭工程有關「Ｗ６發色鋁橫拉窗＋固定窗附紗窗」及「Ｄ７鋁門」等施工項目固有尺寸不符之情，然觀諸上訴人於八十八年六月八日函覆監造人所示：系爭工程驗收紀錄抽驗項目Ｗ６與圖面不符，……，另Ｄ７與圖面尺寸不符……以上工程款驗收結果與契約規定不符部分，經監造人說明不妨害安全及使用需求，亦無減少通常效用，同意不需另予改善，應依實作數量減帳決算，並准予驗收等語。再佐以系爭工程結算書內之「工程初驗『與圖說不符』部分解決方案及說明」所示，「Ｗ６發色鋁橫拉窗＋固定窗附紗窗」及「Ｄ７鋁門」每樘減帳後金額分別為一萬八千九百十一點二八元與一萬五千八百五十九點三一元，及「營繕工程結算詳細表」據此結算減帳金額，系爭工程結算驗收證明書，亦據加帳及減帳結果而為計算等情，足認兩造當時已合意此減帳結算金額。嗣監造人沈芷蓀建築師依上訴人指示，棄原計算所據之一般工程慣例，改依實作面積計算，重新計算「Ｗ６發色鋁橫拉窗＋固定窗附紗窗」及「Ｄ７鋁門」之每樘單價，致有被上訴人溢領該工程款之結果，乃上訴人片面意思，對被上訴人尚不生效力，不能據以認定被上訴人有溢領之情。是上訴人既已承認系爭工期無遲延，並依一般工程慣例就「Ｗ６發色鋁橫拉窗＋固定窗附紗窗」及「Ｄ７鋁門」工程款結算確認，對被上訴人即無遲延罰款或溢領工程款債權，自無從以該二債權抵銷前述仲裁債務。其主張該仲裁債務已經抵銷而消滅，依強制執行法第十四條第一項規定，提起債務人異議之訴，難認有據，不應准許。為原審心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法毋庸逐一論述之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法洵無違誤。
查上訴人於系爭工程驗收時，以星期日不計日曆天方式計算工期，所為承認被上訴人無遲延完工之錯誤意思表示，因已逾一年除斥期間，上訴人不得再撤銷之，該意思表示仍屬有效，為原判決確定之事實。則上訴人既承認被上訴人無遲延完工，即無由對被上訴人主張系爭工程合約約定之遲延罰款權利。原審未援用本院四十二年台上字第四九七號判例所示「雙方約定違約金之債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在。定作人於遲延後受領工作時，雖因未保留而推定為同意於遲延之效果，仍不影響於已獨立存在之違約金債權。」意旨，核無違誤可言。上訴意旨徒就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 九 月 六 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 陳 碧 玉法官 吳 謀 焰法官 劉 靜 嫻法官 張 宗 權本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 九 月 十九 日
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