最高法院民事判決 九十六年度台上字第二一四○號上 訴 人 國城建設股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 徐建光律師被 上訴 人 高雄市政府法定代理人 甲 ○訴訟代理人 盧世欽律師上列當事人間請求返還保證金等事件，上訴人對於中華民國九十六年三月三十日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（九十五年度重上更㈠字第二六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件上訴人主張：伊於民國八十九年三月三十日標得被上訴人所屬建設局市場管理處「灣市廿八市有市場用地獎勵投資興建市場」工程（下稱系爭工程），兩造乃於八十九年五月三十日簽訂「市有市場用地獎勵投資興建市場契約書」（下稱系爭契約），約定由被上訴人提供基地及工程設計規劃圖，而由伊出資及負責施工。伊並已依約捐贈市府建設費新台幣（下同）十萬元、支出交通衝擊評估費五十萬元、給付設計規劃圖費用一千零八十四萬九千八百四十九元予被上訴人，並提供面額計二千一百萬三千四百十一元之台灣土地銀行定期存單二紙予被上訴人設定質權，作為履約保證金之用。詎被上訴人竟於九十一年八月十四日發函，以伊未於簽約日起六個月期限內申請建築執照並開工為由終止契約，繼向台灣土地銀行行使質權，沒收伊提供之履約保證金二千一百萬三千四百十一元。惟系爭工程無法於期限內取得建造執照及開工，係因被上訴人所提供之設計規劃圖不符合當時法令規定，又未要求建築師變更設計所致，伊並無可歸責之事由，故被上訴人終止系爭契約並不合法。縱認系爭契約業經被上訴人終止，被上訴人亦應依高雄市獎勵投資興建市場自治條例（下稱市場自治條例）第十四條但書之規定，將履約保證金返還伊。而伊已定期催告被上訴人依約交付合於法令之設計圖說，被上訴人並未履行，伊已依民法第五百零七條之規定解除系爭契約，請求被上訴人返還伊給付之履約保證金二千一百萬三千四百十一元、建築設計費一千零八十四萬九千八百四十九元及捐贈之建設費十萬元，並賠償伊支出之交通衝擊評估費五十萬元，共三千二百四十五萬三千二百六十元等情，爰依系爭契約之法律關係，及民法第二百五十九條第二款之規定，求為命被上訴人應給付伊三千二百四十五萬三千二百六十元，及其中一千零九十四萬九千八百四十九元，自八十九年六月二日起至清償日止；其中二千一百萬三千四百十一元，自九十一年九月二十六日起至清償日止；其中五十萬元，自九十年十月九日起至清償日止，均加計法定遲延利息之判決（第一審判決被上訴人應給付上訴人三千二百四十五萬三千二百六十元，及其中一千零九十四萬九千八百四十九元，自八十九年六月二日起至清償日止，其中二千一百萬三千四百十一元，自九十一年九月二十六日起至清償日止，其中五十萬元，自九十二年一月二十日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息，而駁回上訴人其餘之請求。被上訴人聲明不服，原審前審判決被上訴人給付金額超過六百萬三千四百十一元本息部分予以廢棄，而駁回上訴人該部分之訴，並駁回被上訴人其餘之上訴。上訴人對其敗訴部分聲明不服，經本院廢棄發回更審。另被上訴人應給付上訴人六百萬三千四百十一元之本息部分，被上訴人未聲明不服，已告確定）。
被上訴人則以：依伊與鄭洲楠建築師間之委託規劃設計契約書，兩造簽約後，由上訴人繳納建築工程設計圖相關費用一千零八十四萬九千八百四十九元時，伊即應將建築師規劃設計權利轉讓予上訴人。而建築師依約早已知悉並予同意，伊並曾多次通知建築師讓與債權一事，且建築師亦自上訴人得標之後，即與上訴人討論變更及修正設計方案，嗣因上訴人要求變更原設計之範圍過於龐大，已超出原來伊與鄭洲楠建築師間之系爭規劃設計契約，鄭洲楠建築師乃要求與上訴人另訂契約。依系爭契約第九條及工程競標須知第十條之約定，修改工程設計圖說，若增加建築師服務費，由得標之上訴人支付，上訴人即應依約以自己之費用，促請建築師提出合於法令規定之工程設計圖以請領建築執照，惟因上訴人要求大幅度修改原工程設計圖面，變更系爭工程所興建大樓之原使用目的及要求設定地上權，而與鄭洲楠建築師就修改費用無法達成合意，致無法申請建造執照，自不得將未請領建造執照之責任，歸責於伊。伊多次函催上訴人申請建造執照及儘速開工，並召開相關會議請上訴人再與建築師洽商，上訴人仍未履約，伊始於九十一年八月十四日以上訴人未於簽約後六個月內申請建造執照，違反系爭契約及市場自治條例第十四條第一項第一款之規定，而終止系爭契約並沒收保證金。故上訴人就系爭契約之終止，自有可歸責之事由。且系爭保證金係違約定金性質，不得請求返還或賠償所給付之各該款項等語，資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人勝訴部分之判決，除確定部分外予以廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴，無非以：查系爭工程迄九十一年八月十四日止，上訴人尚未申請核發建造執照及開工，即上訴人並未於系爭契約簽定後六個月內申請建造執照及開工之事實，為兩造所不爭，是參照市場自治條例第十一條及第十四條第一項第一款之規定，被上訴人向上訴人終止系爭契約是否合法，被上訴人可否不予發還保證金，即應視上訴人未自簽約之日起六個月內申領建造執照，是否為可歸責於上訴人。依兩造系爭契約第九條、第十條，及系爭工程競標須知第十條之規定，並參酌證人即受託設計規劃系爭工程圖說之之建築師鄭洲楠證詞以觀，足見系爭工程若依鄭洲楠建築師原設計規劃圖說，於上訴人得標後，為因應九二一地震後之法令修改並作局部消防、水電設備之修改，於兩造簽約後六個月內即可完成請領建造執照之手續，本件純係因上訴人要求建築師作用途變更之設計，因其變更幅度甚大，且上訴人又拒付給建築師變更之設計費，建築師才未能於兩造簽約後六個月內申請建造執造等情，甚為明確。依民法第三百四十七條準用第三百五十五條第一項規定之意旨，上訴人自不得再主張被上訴人就其所提供之原設計規劃圖說，不符合現行法令之瑕疵，而應負瑕疵擔保之責。且系爭工程競標須知第一條雖約定：「本案灣市二十八圖說已完成製作多年，在申請建造執照方面不符合現行建築管理法令，故在不減少一、二樓及地下一樓原來樓地板使用面積，得由投資者與建築師作設計變更，在建築法令規定容許情況下可做增減樓層、戶數、樓地板面積及用途變更等調整，方能符合投資者需求。修改後圖說經本府（即高雄市政府）審查核定後，再與本府簽約。」（見第一審卷第二○頁），即准許得標廠商對系爭工程作設計變更及用途變更。惟依該條之約定，得標廠商須先修改圖說經被上訴人審查核定後，再與被上訴人簽約；且參照系爭契約第九條、第十條及系爭工程競標須知第十條關於原設計規劃圖說之修改或變更，若增加建築師服務費時，須由得標廠商支付之約定，該部分修改或變更圖說所需增加建築師之服務費，當然即應由上訴人支付。而上訴人在參與系爭工程之投標時，均已自競標須知第一條獲悉被上訴人提供之設計圖不符合現行法令、其於得標後須修改以符合法令之資訊；且依競標須知第十條之規定，上訴人亦須負擔修改及變更設計之費用。則上訴人於投標之時，已得將修改或變更所增加之費用一併計入營建成本估算，即其事先已明知被上訴人所提供之圖說不完全符合法令規定，且須負擔修改或變更費用，惟上訴人仍願參與系爭工程之投標，並標得系爭工程後，未依競標須知第一條之約定，先修改圖說經被上訴人審查核定後，再與被上訴人簽約，則上訴人自不得再主張被上訴人就其所提供之原設計規劃圖說，不符合現行法令之瑕疵，而應負瑕疵擔保之責。又鄭洲楠建築師事務所固於九十一年七月十九日以九一高建鄭字第０六八七號函發函予上訴人，該函文之內容與鄭洲楠建築師前述之證言及系爭規劃設計契約第五條規定之意旨不符，則該函文所謂「雙方僱佣性質之勞務契約視同休止」云云，顯不足採。從而，上訴人以上開函文主張上訴人與鄭洲楠建築師間之系爭規劃設計契約既已「休止」，則上訴人未能於六個月內請領建造執照，係不可歸責於上訴人之事由云云，亦不足採。準此，被上訴人於九十一年八月十四日發函向上訴人終止系爭契約、沒收履約保證金，及不發還終止前已履約之金錢，即屬依法有據。次查，依系爭契約第五條及系爭工程競標須知第十二條第三項、第十四條、第十八條前段規定，上訴人於簽訂系爭契約時所給付之保證金，核係上訴人繳付與被上訴人，以之作為履行契約之擔保，係屬履約保證金性質，且既約定於逾期完工或未依約履行致遭解除或終止契約時，得由保證金抵扣罰款，或不予返還保證金，自亦兼具違約金之性質。又依系爭契約或系爭工程競標須知之內容，均無任何關於上訴人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，應就履約保證金扣款之約定，即無從依當事人之意思認定履約保證金係屬懲罰性違約金之約定，應視為損害賠償總額預定性質之違約金。系爭工程如能依約完工，被上訴人另可取得之利益為系爭大樓地上第一、二層及地下一層之產權；及收取上訴人應按樓地板面積比例向被上訴人承租基地所繳納租金之利益，審酌系爭工程尚未實際施工，被上訴人於九十一年八月間終止系爭契約後，雖得另行招標發包施工，惟因兩造就系爭工程糾紛仍在訴訟中，暫未再行招標發包，且系爭工程設計圖因社會經濟及市場形態變遷快速，歷經數年之後，幾無再為利用之價值，被上訴人嗣後如欲再為招標發包，勢必重新委託建築師重為規劃設計，均會導致拖延被上訴人利用系爭工程所興建市場大樓及收取租金之時點，且致被上訴人因無法依預定施政計畫利用系爭工程之基地，延緩地方經濟發展，自受有相當之損害，及系爭工程之基地面積共三千五百五十平方公尺，上訴人繳納之履約保證金係依基地公告現值百分之十計算等一切情狀，認兩造約定之違約金二千一百萬三千四百十一元（原判決誤載為二千一百萬三千一百四十四元）尚屬過高，應依職權酌減為一千五百萬元為適當。上訴人就被上訴人不予發還之一千五百萬元違約金部分，主張該部分違約金過高云云，自不足採信。末查，原審認定被上訴人本於系爭契約及市場自治條例第十一條及第十四條第一項第一款之規定，以上訴人未於兩造簽約後六個月內申請建造執照，而於九十一年八月十四日發函向上訴人終止系爭契約，於法有據，則系爭契約已遭被上訴人合法終止，上訴人主張其嗣後向被上訴人解除系爭契約，即屬無據；且上訴人本於系爭契約之法律關係，及民法第二百五十九條第二款之規定，請求被上訴人應回復原狀並賠償所受損害，亦屬無據，不足採信。綜上所述，上訴人本於系爭契約之法律關係，及民法第二百五十九條第二款之規定，請求被上訴人給付為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
查本件上訴人主張：第一審卷第二○頁之競標須知並非本件之競標須知等語，並提出兩造之競標須知影本為憑（見本院前審卷第三二頁、第五一頁），原審就此未說明其理由，逕予採證，自欠允洽。又上訴人主張：在投標以後，還未開標之前，其他廠商發現設計圖有不符合法令規定的問題，大家就先協商，依照當時大家的認知，這些變更設計，不需要再增加建築師的費用，所以才會在開標之後，把由投資者與建築師作變更設計文字寫在附記事項裡面。何況依被上訴人與建築師的契約內容第十條第五款，建築師也負有修改圖說的義務等語（見一審卷第四一四頁）。被上訴人亦自陳：應該是在確定由上訴人得標以後，上訴人發現有這樣的狀況，才要求列入紀錄；在開標前已知道所提供之設計圖說有不符合法令之情形，卻沒有揭示給投標者知悉等語（見一審卷第四一五頁）。則原審謂：上訴人於投標之時，其事先已明知被上訴人所提供之圖說不完全符合法令規定，且須負擔修改或變更費用，惟上訴人仍願參與系爭工程之投標，並標得系爭工程云云，自與卷內資料不符。上訴人據而主張：被上訴人所提供規劃設計圖不符合法令，而將未能請領建築執照之責任全歸之於伊，顯失公平等語（見原審更一卷第二二一頁），原審就此未說明其取捨意見，即為不利於上訴人之判斷，尚屬可議。復高雄市政府建設局市場管理處八十九年十二月二日八九高市市場（二）字第四七六○號函予鄭洲楠、蔣紹良建築師事務所，表示：為本處委託貴事務所擔任「高雄市灣市二十八市場用地多目標使用工程」規劃設計工作，其契約之甲方由本處移轉國城建設股份有限公司，並請依契約第一條委任之業務內容規定向建築主管請領建築執照等事宜（見一審卷第三○九頁）。本件受託設計之建築師鄭洲楠證稱：不同意契約主體變更為上訴人等語（見一審卷第七二頁）。上訴人主張：設計契約既未移轉於伊，伊自無立場指示建築師申領建照等語（見原審上字卷第三二頁），為其重要之防禦方法，原審未遑詳查，僅泛言設計契約有無讓與上訴人，不影響上訴人可歸責之事由，殊嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 九 月 二十 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 劉 延 村
法官 劉 福 來法官 許 澍 林法官 黃 秀 得法官 李 寶 堂本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 十 月 三 日
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