最高法院民事判決 九十六年度台上字第二一九六號上 訴 人 永大書局有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 徐玉蘭律師被 上訴 人 甲○○
號17樓乙○○丙○○共 同訴訟代理人 陳淑貞律師複 代理 人 陳淑蕙律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十五年十一月二十二日台灣高等法院第二審判決（九十四年度智上字第五六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人其餘上訴及追加之訴，暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人起訴主張：伊於民國八十四年八月二十四日與被上訴人甲○○、乙○○、丙○○（下稱甲○○等三人）訂立合約書，由伊支付稿費聘請甲○○等三人與其他編者共同編著「內外科護理學」，著作權歸伊享有，甲○○、乙○○、丙○○分別領取稿費新台幣（下同）二十八萬零六百五十元、十二萬八千三百九十五元、十六萬五千二百元；復於八十六年三月十八日與甲○○、乙○○（下稱乙○○等二人）訂立合約書，由彼二人與其他編者共同編著「重症護理概論」，伊則支付定價百分之十五（至八十八年六月九日增加為百分之二十）之版稅，甲○○、乙○○各計領得版稅八十四萬一千三百十元、二十九萬七千五百九十四元。詎甲○○等三人嗣竟違反合約約定，於九十年十二月間將撰寫之上開二本書稿交由訴外人偉華書局有限公司（下稱偉華書局）出版「重症護理學」，影響伊書籍之銷售，致伊受有重大損害，伊僅請求被上訴人返還稿費、版稅以為賠償，應屬相當等情，爰依合約約定，求為命甲○○、乙○○、丙○○依序給付一百十二萬一千九百六十元、四十二萬五千九百八十九元、十六萬五千二百元並均加計遲延利息之判決（其中原審命甲○○、乙○○、丙○○依序給付上訴人十四萬零三百二十五元、六萬四千一百九十八元、八萬二千六百元及各加計自九十三年六月十五日、同年月十八日、同年月四日起按法定利率計算之遲延利息部分，因甲○○等三人不得聲明不服，已告確定）。嗣於原審主張被上訴人所為亦違反著作權法，追加依著作權法第八十八條、八十九條規定請求，並追加聲明求為命被上訴人負擔費用，將判決書內容之全部登載於聯合報二日及台灣護理學會出版之「護理雜誌」連續二期之判決。
被上訴人則以：兩造訂立之合約未禁止伊繼續研究著作，「重症護理學」與前二書就編撰方向、重點定位明顯區隔，分別適用於護理系之不同學制、課程、學生程度，自未違反合約約定或著作權法；況「重症護理概論」之著作權仍屬乙○○等二人所有，上訴人無權主張其著作權受侵害。又系爭三本書籍均以「護理學」為內容，必引用「公共論述」之國內外研究文獻，其內容難免雷同，惟雷同比例甚微，且係合理引用國內外相關醫護研究文獻，自非屬抄襲。另上訴人未能證明受有損害，且其支出之稿費、版稅，已獲相當之報償，至於律師費、行政人員比對之作業人事費等，均非訴訟費用，不得請求賠償等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為駁回上訴人請求甲○○、乙○○、丙○○分別給付九十八萬一千六百三十五元、三十六萬一千七百九十一元、八萬二千六百元及其遲延利息部分之判決，並駁回其追加之訴，係以：上訴人於八十四年八月二十四日、八十六年三月十八日分別與甲○○等三人、乙○○等二人訂立合約書，聘其與其他編者共同編著「內外科護理學」、「重症護理概論」，前者由上訴人支付稿費，著作財產權歸上訴人享有，後者由上訴人支付版稅，甲○○已領取稿費二十八萬零六百五十元、版稅八十四萬一千三百十元，乙○○領取稿費十二萬八千三百九十五元、版稅二十九萬七千五百九十四元，丙○○領取稿費十六萬五千二百元；九十年十二月間，甲○○等三人另與訴外人偉華書局簽約，參與編撰該書局發行之「重症護理學」。被上訴人雖否認其編撰之「重症護理學」侵害上訴人「內外科護理學」之著作權，惟刑事法院審理偉華書局代表人郭麗群涉嫌違反著作權法案件，將該書局發行之「重症護理學」二○○一年版、二○○二年版及上訴人發行之一九九九年版「最新內外科護理學」、二○○一年版「重症護理概論」送請國立台灣大學醫學院護理學系（下稱台大護理系）鑑定，依其鑑定報告，堪認被上訴人所撰「重症護理學」部分確係抄襲（重製）其前著之「最新內外科護理學」；另偉華書局於刑事案件自承九十年十二月印行「重症護理學」一千餘本，贈送學校老師試閱後，老師反應與前書內容雷同，立即收回，並要求作者重新改寫修正，於九十一年六月再行出版等語，足證九十年十二月出版之「重症護理學」與前著作雷同程度極高，偉華書局始會全面回收。又「最新內外科護理學」共二十章，作者十餘人，被上訴人只撰寫其中四章，有無抄襲應以被上訴人撰寫部分加以比對，被上訴人以其他作者撰寫字數作為比對分母，辯稱其雷同比例甚微云云，顯非合理。另依台大護理系鑑定報告所載被上訴人在「重症護理學」補註及其所稱引用外文資料情形，暨其引用「最新內外科護理學」係整頁或大半頁照抄，卻僅挑出其中兩行註明引用自該書，仍難解抄襲之嫌等情，足認被上訴人抗辯其係合理使用，非屬抄襲云云，亦無可採。至於「重症護理概論」部分，依鑑定意見，該書與「重症護理學」之編輯主軸設定不同，前者由加護照護過程常見議題加以介紹，後者由身體各系統切入，故章節及內容多屬不同，且雷同僅有六項，無法判斷有無抄襲；又兩造就「重症護理概論」係約定由乙○○等二人抽取版稅，著作權仍屬彼二人所有，上訴人僅享有專屬出版權，乙○○二人既有改作權利，而雷同部分僅四百餘字，實難謂其違反合約約定或侵害上訴人之出版權。查兩造就「內外科護理學」訂立之合約第三條約定「乙方（即被上訴人）保證本書圖文並無抵觸現行出版法及著作權法之規定，並保證不將本書全部或部份書稿內容，自行或交與第三者出版，倘乙方不履行上項規定而致甲方（即上訴人）受損失時，則乙方負責無條件處理並賠償甲方一切損失」，另著作權法第八十八條第一項亦規定「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任」。被上訴人編撰之「重症護理學」，既抄襲上訴人已取得著作權之「最新內外科護理學」，則上訴人依據系爭合約及上開著作權法之規定，請求被上訴人賠償其損害，自非無據。上訴人主張因被上訴人惡意違約，估計從九十三年至一○三年銷售量減少三千本，損失利潤九十六萬元；又本件涉及護理書籍之侵權及違約，法律及事實均具專業及技術性，其因此支出之民、刑事訴訟律師費二十五萬五千元、行政人員製表比對成本約三十七萬九千零五十元，台大護理系之鑑定費用二十八萬元，損害已逾二百萬元，原得請求共同侵權行為人即被上訴人連帶賠償，茲僅請求其返還個人受領之稿費、版稅，並無不合云云。惟書籍之銷售量原隨出版日久而逐漸下滑，「最新內外科護理學」自八十八年出版以來，已逾六年，銷售量下滑乃市場競爭之自然現象，且因教育學制改變及推行教改政策等因素，全國就讀五專及二專學生人數整體下降，亦導致銷售量下降，故該書縱每年銷售量下滑，亦難認與被上訴人之抄襲有必然關係；況被上訴人僅負責編撰「重症護理學」中四個章節，則是否因被上訴人抄襲即導致上訴人書籍銷售量下滑，尤非無疑，是上訴人指其損失利潤九十六萬元云云，尚難憑採。又上訴人因權利受損而提出訴訟，程序上之勞費應在其預估之內，與被上訴人行為無因果關係；另民事訴訟法規定除裁判費、鑑定費、證人日費旅費及第三審律師費等費用外，其餘均非訴訟費用，上訴人將律師費、行政人員比對之作業人事費列為損害而為請求，亦嫌無據。第按當事人已證明受有損害，而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其損害數額，民事訴訟法第二百二十二條第二項定有明文。上訴人雖不能證明其損害之數額，然上訴人確因被上訴人之抄襲而受有損害，審酌上訴人雖因被上訴人撰寫「最新內外科護理學」而分別付與上開稿費，惟該書自出版迄今，已付梓多版，所付稿費已獲得相當之報償等情，認以稿費之半數賠償上訴人即甲○○、乙○○、丙○○分別給付十四萬零三百二十五元、六萬四千一百九十八元、八萬二千六百元本息即屬相當，上訴人逾此範圍之請求，尚屬無據，不應准許。又上訴人遭抄襲之著作屬護理教科書，購買者為特定之少數人，影響有限，是其請求被上訴人負擔費用，將判決書全部登載於聯合報二日及台灣護理學會出版之「護理雜誌」連續二期，亦無必要，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。惟查訴外人偉華書局九十年十二月間出版之「重症護理學」，其中被上訴人撰寫部分，係抄襲上訴人享有著作權之「最新內外科護理學」乙書，侵害上訴人之著作權等情，為原審確定之事實。而當時施行之著作權法第八十八條規定「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求︰一、依民法第二百十六條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新台幣一萬元以上五十萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新台幣一百萬元」，上訴人於原審亦主張「伊已依著作權法第八十八條第二項第一款規定證明損害，而第二款之證明涉及被上訴人因侵權行為所得利益，較難證明，故依第三項規定，請求法院參酌被上訴人係故意侵權行為，且情節重大，酌定如伊請求之賠償金額」等語（見原審卷二五頁反面、二六一頁反面）。乃原審對於上訴人依著作權法規定請求賠償部分，俱未斟酌審認，即逕依民事訴訟法第二百二十二條第二項規定，定其賠償數額，自屬理由不備。又上訴人主張其因被上訴人侵害其著作權，受有支付民刑事案件之律師費用、行政人員製表比對費用、刑事案件鑑定費之損害等語，並非以上開費用為訴訟費用而請求被上訴人負擔，乃原審竟以上開費用非屬訴訟費用為詞，認其不得請求，而未審究上訴人是否確因被上訴人之加害行為受有該損害，亦有可議。末按被害人得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容全部或一部登載新聞紙、雜誌，著作權法第八十九條既有明文，則上訴人遭侵害之著作縱屬專業教科書，影響層面非廣，亦僅係如何登載判決書內容方屬適當之問題，究不得因此全面否准其請求。原審逕駁回上訴人該追加聲明，於法亦有未合。上訴論旨，執以指摘原判決關於其敗訴部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十 月 四 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 葉 勝 利法官 高 孟 焄法官 許 澍 林法官 黃 秀 得本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 十 月 二十二 日
Ｑ