最高法院民事判決 九十六年度台上字第二一九七號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 李嘉典律師
陳鴻興律師被 上訴 人 丙○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十五年十二月二十六日台灣高等法院第二審判決（九十四年度家上字第一八七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：伊與訴外人譚德雄、上訴人之被繼承人譚德輝及第一審共同被告乙000 0000 0000 000之被繼承人譚德源為兄弟（譚德雄、譚德輝、譚德源依序於民國八十三年四月三日、八十四年七月九日、九十二年七月十九日死亡），譚德雄死後遺有坐落台北市○○○路○○○巷○○○號五樓房地及銀行存款新台幣（以下同）三百二十七萬五千二百八十六元，總值七百十八萬二千八百四十九元，原應由伊與譚德輝、譚德源共同繼承取得；詎上訴人與譚德源竟於八十七年十二月一日訂立分割協議書，逕行分配遺產，由譚德源取得存款九萬六千二百四十五元，其餘存款及上述房地則由上訴人取得，上訴人嗣並將該房地出售，移轉所有權登記予他人，侵害伊之繼承權，伊得請求回復繼承權，並終止公同共有關係，請求裁判分割遺產。又上訴人與譚德源逕分割取得上開遺產，係無法律上之原因而受利益，致伊受損害，依不當得利規定，伊亦得請求彼等返還利益等情，爰本於繼承回復請求權、共有物分割請求權及不當得利返還請求權，求為命上訴人給付二百三十六萬二千二百零一元及加計自九十一年五月四日起按法定利率計算遲延利息之判決（被上訴人另請求 乙000 00000000 000給付三萬二千零八十二元本息部分已告確定。又被上訴人原聲明請求上訴人給付二百三十七萬五千四百八十元本息，於原審減縮聲明如上，並撤回其對於上訴人及乙000 0000 0000 000之備位聲明）。
上訴人則以：被上訴人為大陸地區人民，其未依台灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條例）第六十六條第一項規定，於繼承開始起三年內為繼承之表示，應視為拋棄其繼承權。又譚德雄早於八十三年四月三日死亡，被上訴人遲至九十一年一月三十日起訴，其繼承回復請求權亦因罹於時效而消滅，伊取得上述遺產非屬不當得利等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：被上訴人主張被繼承人譚德雄於八十三年四月三日死亡，其遺產總值七百十八萬二千八百四十九元，伊及上訴人之被繼承人譚德輝、第一審共同被告乙000 0000 0000 000之被繼承人譚德源均為繼承人，惟上訴人與譚德源於八十七年十二月一日訂立分割協議書，由譚德源取得存款九萬六千二百四十五元，其餘存款及上述房地則由上訴人分得，上訴人並將該房地出售，移轉所有權登記予他人等情，為上訴人所不爭，並有繼承系統表、死亡證明書、譚德雄遺產明細表、遺產稅課稅資料暨調查報告、土地登記申請書、分割協議書、切結書暨台北市松山地政事務所函送上述房地辦理繼承登記及移轉登記予訴外人吳樹人之資料可稽，堪信屬實。查被繼承人譚德雄係我國國民，於其死亡（八十三年四月三日）時，香港仍屬英國殖民地，而被上訴人為香港永久性居民，本件繼承具有涉外因素，依涉外民事法律適用法第二十二條前段「繼承，依被繼承人死亡時之本國法」之規定，自應適用我國法律。上訴人雖抗辯被上訴人為大陸地區人民，其未於繼承開始三年內聲明繼承，應視為拋棄繼承權云云。惟兩岸人民關係條例第二條第四款規定「大陸地區人民：指在大陸地區設有戶籍之人民」，同條例施行細則第五條規定「本條例第二條第四款所定大陸地區人民，包括下列人民：一、在大陸地區出生並繼續居住之人民，其父母雙方或一方為大陸地區人民者。二、在台灣地區出生，其父母均為大陸地區人民者。三、在台灣地區設有戶籍，中華民國九十年二月十九日以前轉換身分為大陸地區人民，未依第六條規定回復台灣地區人民身分者。四、依本條例第九條之一第二項規定在大陸地區設有戶籍或領用大陸地區護照，而喪失台灣地區人民身分者」（按上開規定係九十二年修正施行之現行條文），而被上訴人原設籍上海市，於四十七年二月取得香港永久居留身分證，同年十月二十二日因前往香港而註銷上海市戶口，同年十二月二十六日設籍台北市○○○路○段○○號之國立台灣大學宿舍，六十一年八月二十八日遷出香港，迄未取得英國國籍等情，有被上訴人之香港永久性居民身分證、居港證明書、往來港澳通行證、台北市大安區戶政事務所函及被上訴人之除戶謄本、上海市公安局戶籍證明等文件附卷可稽。被上訴人既未在大陸地區設有戶籍，亦不符合上開施行細則第五條規定，自非屬兩岸人民關係條例所稱之大陸地區人民，其繼承自不適用該條例規定。次按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。又公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，民法第一千一百五十一條、第八百二十八條第二項分別定有明文。是關於遺產之協議分割，自應由全體繼承人共同為之，如僅由部分繼承人逕行協議分割遺產，應屬無效。查上訴人與譚德源未經被上訴人同意，於八十七年十二月一日訂立分割協議書，逕行分配系爭遺產，該分割協議自屬無效。又上訴人雖抗辯被上訴人之繼承回復請求權已罹於二年時效云云，惟被上訴人係於九十年八月十五日向台北市松山地政事務所申請上開房地移轉登記資料，經該所駁回，有該地政事務所函在卷可稽；是被上訴人知悉上訴人與譚德源協議分割遺產，侵害其繼承權，應係在該日之後，則其於九十一年二月二十日提起本訴，自未逾二年之時效期間。至被上訴人於八十三年五月十六日寄予譚德輝之信函，雖載有「不應為衍慶得不到源弟（即譚德源）的一份而喪失了還生存眾弟妹應得利益……昨天衍慶來過我家，我當面拒絕了他，拒絕寫拋棄書給他，拒絕用某種條件換取我寫拋棄書，而不理會大陸的親人」等語，惟此充其量僅能證明被上訴人知悉繼承之事實且拒絕拋棄繼承，不足以證明被上訴人於斯時已預知上訴人日後會逕行分割遺產，侵害其繼承權。按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條前段定有明文。被上訴人原得因繼承而取得系爭遺產三分之一即二百三十九萬四千二百八十三元，乃上訴人逕與譚德源分割遺產，由上訴人取得其中七百零八萬六千六百零四元，譚德源取得九萬六千二百四十五元，自屬無法律上原因而受利益，致被上訴人受損害。從而，被上訴人依不當得利規定，請求上訴人給付二百三十六萬二千二百零一元及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年五月四日起按法定利率計算之遲延利息，自無不合，應予准許，為其心證之所由得，因而維持第一審所為被上訴人該部分勝訴之判決，駁回上訴人之上訴。
按本件繼承開始時適用之兩岸人民關係條例第二條第四款、同條例施行細則第五條分別規定「大陸地區人民：指在大陸地區設有戶籍或台灣地區人民前往大陸地區繼續居住逾四年之人民」、「本條例第二條第四款所稱在大陸地區設有戶藉之人民，包括在大陸地區出生並繼續居住之人民，其父母雙方或一方為中國人者在內。本條例第二條第四款所稱前往大陸地區繼續居住逾四年，係指自進入大陸地區之翌日起，四年間未曾返回台灣地區或曾前往第三地區每次未逾三十日而言，但受拘禁、留置或依法令而停留在大陸地區之期間，不予計算」。而被上訴人原雖設籍大陸地區上海市，惟於四十七年間即赴香港居住，同年取得香港永久性居民身分，並註銷上海市戶籍，四十七年十二月間曾設籍台灣，至六十一年八月二十八日遷出香港等情，乃原審確定之事實；被上訴人在繼承開始時既未在大陸地區設有戶籍，而其雖在大陸地區出生，但未繼續居住，依上開規定，自非屬兩岸人民關係條例所稱之大陸地區人民。是原審雖誤引現行條文，而非適用本件繼承開始時之規定，惟其認被上訴人非屬上開條例所稱之大陸地區人民，本件繼承無該條例第六十六條第一項規定之適用，仍無不合。又當時施行之兩岸人民關係條例第三條雖規定「本條例關於大陸地區人民之規定，於大陸地區人民旅居國外者，適用之」，惟所謂「大陸地區人民」之定義，仍應從該條例第二條第四款、同條例施行細則第五條規定。被上訴人既非屬上開規定所稱之大陸地區人民，則本件無該條例第三條規定之適用，自屬當然，原審未說明本件無該規定之適用，亦難謂其理由不備。其次，被上訴人僅有給付聲明，即請求上訴人給付上開本息，未有請求裁判分割遺產之形成之訴之聲明，原審亦係依被上訴人主張之數訴訟標的中之不當得利返還請求權，判命上訴人給付，則就被上訴人主張本於共有物分割請求權起訴部分，自無庸審究；是原判決理由關於准予裁判分割遺產部分之論述，即屬贅論，其當否與判決結果無涉，原審未依職權調查譚德雄是否有其他繼承人而應一同被訴，亦無違背法令可言。另原審係謂上訴人與譚德源訂立分割協議書，該分割協議對其不生效力，非謂上訴人未取得存款所有權或其將不動產出售他人均屬無效；上訴人指原審既認其協議分割遺產係無權處分，其物權行為無效，其即未受有利益，原判決理由顯有矛盾云云，亦無可取。其他上訴論旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。又被上訴人於原審僅聲明請求上訴人與第一審共同被告乙000 0000 0000 000分別給付金錢，事實審法院亦依不當得利規定判命其分別給付，則上訴人提起第三審上訴，其訴訟標的對於乙000 0000 0000 000即無合一確定之必要，其效力自不及於乙000 0000 0000 000，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十 月 四 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 葉 勝 利法官 高 孟 焄法官 許 澍 林法官 黃 秀 得本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 十 月 二十二 日
H