最高法院民事判決 九十六年度台上字第二二四號上 訴 人 上仁開發股份有限公司
15樓法定代理人 甲○○訴訟代理人 巨克安律師被 上訴 人 移新實業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳萬發律師被 上訴 人 遠東國際商業銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 蔡慧玲律師上列當事人間請求確認法定抵押權存在事件，上訴人對於中華民國九十五年四月二十五日台灣高等法院第二審更審判決（九十三年度重上更㈡字第一○七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人起訴主張：伊於民國七十九年三月間承攬被上訴人移新實業股份有限公司（下稱移新公司）坐落在桃園縣中壢市○○段興南小段第一八四之二號土地上興建之世貿財星廣場大樓地下四層、地上三○層鋼骨構造建築物之新建工程（下稱系爭工程），該工程已於八十三年四月十五日完工，並經移新公司驗收合格，詎該公司竟積欠伊工程款新台幣（下同）二億四千七百七十三萬六千五百零三元拒不給付，伊就此取得台灣台中地方法院（下稱台中地院）核發之八十三年度促字第一七四九七號支付命令（下稱系爭支付命令）確定，依修正前民法第五百十三條規定，伊就移新公司所有如原判決附表（下稱附表）所示不動產有該債權額之法定抵押權存在。嗣經聲請台灣桃園地方法院（下稱桃園地院）裁定准予拍賣抵押物，移新公司與被上訴人遠東國際商業銀行股份有限公司（下稱遠東銀行），竟對之聲明異議等情，爰求為確認伊就移新公司所有如附表所示建物有債權額二億四千七百七十三萬六千五百零三元及自八十三年八月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之法定抵押權存在之判決（上訴人於第一審原請求確認其對移新公司所有如附表所示之建物及基地有法定抵押權二億四千七百七十三萬六千五百零三元存在，第一審判決確認有一億二千萬元抵押債權存在，駁回上訴人其餘之訴，上訴人於原審前次更審時更正並減縮為請求確認其對移新公司所有如附表所示建物有債權額二億四千七百七十三萬六千五百零三元法定抵押權存在，於原審此次更審追加利息部分之請求）。
被上訴人則以：系爭工程實由訴外人乙○○、林章銓合資興建，移新公司非上述建物之定作人，上訴人對移新公司無法定抵押權存在。且上訴人所指移新公司積欠之工程款數額並不正確，該工程款早經移新公司清償，或以移新公司或其下包廠商購買房屋價款抵付完訖等語，資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人勝訴判決（減縮後僅建物）部分廢棄，改判駁回其訴，並駁回上訴人之上訴及追加之訴，無非以：上訴人主張移新公司須清償二億四千七百七十三萬六千五百零三元之債務係以移新公司工程竣工證明書後附之世貿財星廣場新建工程工程結算表（下稱工程結算表）上載明「未付工程款含保留款三億九千九百二十八萬一千三百九十二元」，扣除上訴人於申請支付命令時認列扣除之五四期、五五期、五六期、水電工程款及虹光房屋、開立房屋款合計一億五千一百五十四萬四千八百八十九元。然上訴人就其主張確認之抵押債權本金究為系爭工程款中第幾期之款項，包括何項施作項目等迄未提出說明，復未檢附估驗計價單、發票等為據，以證明其所謂系爭債權本金符合修正前民法第五百十三條之「就承攬關係有承攬報酬存在」之要件，其僅以一紙支付命令及工程結算表所列竣工結算款項，以上開計算方式，即宣稱其尚有二億四千七百七十三萬六千五百零三元之工程款，難認其已盡舉證之責。參以工程結算表所列竣工結算欠款尚欠三億九千九百二十八萬一千三百九十二元，其上所列之每期工程款，對照其每期請款單內容，均包含上訴人自認非其下包之亞昇石材公司及長屏企業公司，工程結算表所列竣工結算欠款，與事實不符，不得做為上訴人有利證據之認定。另查移新公司於八十三年一月十七日就附表所示基地（中壢市○○段興南小段第一八四之二號土地）設定本金最高限額二億元之抵押權予上訴人，嗣於八十三年十一月二十六日由上訴人提供「債務清償證明書」後，於同年月二十九日塗銷上開最高限額二億元之抵押權登記。該塗銷日期在系爭支付命令八十三年八月二十日確定之後，上開抵押權塗銷之事實，堪認移新公司確已於支付命令確定後清償積欠上訴之款項。上訴人雖辯稱上開最高限額二億元之抵押權係借款非工程款，上開抵押權塗銷之事實與本件抵押債權本息均無涉云云。惟上訴人之法定代理人甲○○於原審更㈠審時自認：「一、工程完工尚未完成結算，為了確保我們的權益，我們曾於六至十樓設定抵押二億元，後來為了購買客戶要辦分屋貸款，所以我們於八十三年才全部塗銷，我們是第二順位，當初設定二億，只是暫估數字。二、設定的二億元，是本案的債權金額，但只是暫定，設定後才結算，結算後未付款是三億九千九百多萬元」等語，顯然上訴人已自認其初設定抵押權之最高限額二億元即係本案之債權金額，惟僅係暫定，設定後方結算。另參諸桃園縣中壢地政事務所九十四年六月八日中地登字第○九四○○○四九四七號函附表所示基地（系爭建物基地）等登記謄本、塗銷案等附件中之抵押權設定契約所附「其他約定事項書」第一條約定：「債務人（移新公司）簽具之借據或本票、支票包括背書支票向債權人（上訴人）借用」，上開最高限額二億元之抵押權之原因關係為借款關係，移新公司提出、由上訴人出具之債務清償證明書亦載明：「查移新實業股份有限公司前向本人設定抵押權在案，茲以所借款項業已全部清償，原設定之抵押權應請全部塗銷，特給此證。設定權利價值：本金最高限額新台幣貳億元正，地政機關收件日期：民國八十三年一月十四日；地政機關收件號碼：中壢地政事務所字第二八○八號，抵押權人：上仁營造股份有限公司……八十三年十一月二十六日」。堪認移新公司曾就附表所示基地設定最高限額二億元抵押權予上訴人，而上訴人法定代理人既自認上開設定金額是本案的債權金額，再由中壢地政事務所函覆資料及債務清償證明書塗銷抵押權之原因為「所借款項業已清償」，在在證明債權本金縱屬存在，亦因上訴人、移新公司約定新債清償而轉換為「借款」性質，上訴人既業已出具清償證明，可見移新公司已清償新債務（借款），新債務（借款）既已清償，舊債務（工程款）亦已消滅，移新公司辯稱其已未積欠上訴人任何款項，堪認為實在。系爭支付命令之金額為二億四千七百七十三萬六千五百零三元，然該支付命令未經實體判決，縱移新公司未異議而於八十三年八月二十日確定，該支付命令之效力不及於非債務人之遠東銀行，該支付命令上所載金額亦無由證明係屬上訴人就系爭工程承攬關係之承攬報酬，縱確屬系爭工程之承攬報酬，亦因移新公司已清償，並據以塗銷最高限額二億元抵押權而清償完畢，上開支付命令無由為有利於上訴人之認定。上訴人雖另提出施工相片以證明為其確為系爭工程之承攬人。然查上訴人所提出其與移新公司所簽訂之工程合約，前言載明：「移新公司為將移新世貿財星廣場地下四層結構體工程全權委託上仁公司代理興建雙方同意訂立合約如左」，第四條載明「合約報酬及付款辦法」約定：「甲方（移新公司）應支付乙方（上訴人）代理興建本工程之報酬為實際各項工程（包括發包及自辦）完工結算總價之百分之十二（含加值營業稅）」。即上訴人向移新公司所領取之報酬為代理興建系爭工程之實際各項工程（包括發包及自辦）完工結算總價百分之十二（含加值營業稅），該報酬非屬承攬施工項目之承攬報酬，而屬受他人委託處理事務之委任報酬，與修正前民法第五百十三條之要件不符。綜上所述，移新公司與上訴人間之法律關係非屬承攬關係，而係代理興建之委任關係，其間發生之債權非屬承攬人就承攬關係所生之債權，且上訴人所稱其對移新公司之債權本息即二億四千七百七十三萬六千五百零三元及自八十三年八月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，亦因移新公司以附表所示基地所設定之最高限額二億元抵押權業經塗銷登記而清償完畢，上訴人對移新公司已無任何債權存在。上訴人請求確認其對移新公司所有如附表所示之建物有系爭債權本息之法定抵押權存在，與修正前民法第五百十三條法定抵押權構成要件不符，其請求於法無據，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
惟查關於上訴人與移新公司間是否有承攬關係存在，原審一方面以兩者間所簽工程合約第四條之約定認兩者間非屬承攬，而屬受他人委託處理事務之委任，且系爭支付命令所載金額，亦無由證明係屬上訴人就系爭工程承攬關係之承攬報酬，另一方面卻又認定上訴人對系爭工程之承攬報酬因移新公司已清償而消滅，上訴人請求確認系爭債權本息之法定抵押權於法無據，判決理由已不無矛盾。次查上訴人請求確認之工程款債權本金部分為二億四千七百七十三萬六千五百零三元，而移新公司設定予上訴人並經塗銷之抵押權為本金最高限額二億元，兩者金額並不一致，且上訴人所主張之工程款債權金額尚高於抵押權之金額，上訴人所出具之債權清償證明書雖載明移新公司「所借款項業已全部清償」，然該證明書並未載明款項確實、詳細金額、清償日期，自有待澄清，資為判斷之依據，乃原審未予澄清，徒以上訴人已出具該債務清償證明書，認移新公司已清償借款債務，並遽而認上訴人之工程款債權亦全部消滅，殊嫌速斷。上訴人與移新公司間是否有承攬關係，其間之工程款是否已全部清償，如是，如何清償，均尚待調查審認。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 一 月 二十六 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 聲法官 黃 義 豐法官 簡 清 忠法官 吳 麗 女本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 二 月 六 日
Ｋ