最高法院民事判決 九十六年度台上字第二二○○號上 訴 人 甲○○
號乙○○共 同訴訟代理人 吳明益律師被 上訴 人 己○○
壬○○庚○○戊○○
辛 ○丁○○上 訴 人 丙○○訴訟代理人 林武順律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十六年一月二十三日台灣高等法院花蓮分院第二審判決（九十四年度重上字第六二號），各自提起上訴及一部上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於命上訴人丙○○給付並駁回上訴人甲○○、乙○○請求被上訴人己○○、庚○○連帶給付新台幣陸佰玖拾伍萬肆仟伍佰元本息之上訴及對上訴人丙○○請求新台幣陸佰玖拾伍萬肆仟伍佰元本息之備位追加之訴，暨各該訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院花蓮分院。
上訴人甲○○、乙○○其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人甲○○、乙○○負擔。
理 由本件上訴人甲○○、乙○○起訴主張：甲○○於民國八十五年十月四日以新台幣（下同）一千萬元購買對造上訴人丙○○所有坐落花蓮縣○○鄉○○段三一七等地號土地及其地上建物即花蓮縣○○鄉○○路○○○號房屋（下稱系爭房地），指定登記於其妻乙○○名下。依系爭買賣契約約定，丙○○本應於同年十二月五日將辦理所有權移轉登記所需之文件交予甲○○或受任代書之被上訴人辛○，且丙○○應向銀行貸款，詎丙○○於收受買賣價金二百五十萬元後，竟與辛○勾結，未經甲○○、乙○○（下稱甲○○等）同意，擅自以乙○○之名義為債務人，將系爭房地先後設定抵押權予被上訴人丁○○及戊○○以擔保其債權七百二十萬元、二百萬元。迄八十九年五月九日方將系爭房地登記為乙○○所有。嗣丙○○又以保障出賣人之債權為由，誘使伊等同意，將系爭房地之產權移轉登記予其女即被上訴人己○○。而己○○明知前開移轉登記僅係信託性質，却將系爭房地以買賣為原因登記予被上訴人庚○○（戊○○之外甥女）。至於被上訴人壬○○乃丙○○之妻，係以丙○○為首之集團成員，負責財務。現該集團已脫產於壬○○名下，以規避強制執行。足見丙○○與被上訴人等人共同侵害伊等之權益，致伊等損失達一千三百二十八萬九千元等情。爰依民法第一百八十四條、第一百八十五條、第三百四十八條第一項、第二百三十一條第一項、第二百五十九條等規定及系爭買賣契約第八條約定，求為命丙○○除原審判決其應給付者外，再與被上訴人連帶給付甲○○、乙○○等二人六百九十五萬四千五百元及自九十三年十二月一日（訴狀繕本送達翌日）起加付法定遲延利息之判決（上訴人甲○○等原係基於共同侵權行為法律關係起訴請求對造上訴人丙○○及被上訴人連帶給付甲○○、乙○○一千三百二十八萬九千元及自訴狀繕本送達之翌日即九十三年十二月一日起加付法定遲延利息。甲○○等上訴第二審除仍基於共同侵權行為法律關係而為先位聲明之請求外，另對丙○○「追加」先位主張買賣契約尚有效存在，請求辦理系爭房地之所有權移轉登記及遲延給付之損害賠償，暨「追加」備位主張買賣契約已陷於給付不能，請求契約解除後之回復原狀及依契約第八條約定已付價金同額之違約金，再擴張其聲明（亦屬追加）請求自八十五年十二月五日起算之法定遲延利息。而就先位聲明求為：丙○○應將系爭房地所有權移轉登記予乙○○暨丙○○與被上訴人應連帶給付甲○○一千三百二十八萬九千元及自八十五年十二月五日起加付法定遲延利息。備位聲明求為：丙○○及被上訴人應連帶給付甲○○同上金額並自同上起算日起之法定遲延利息。原審就備位聲明部分，判命丙○○給付甲○○六百三十三萬四千五百元及加付自九十三年十二月一日起算之利息，駁回甲○○、乙○○之其餘上訴及追加之訴。甲○○等就其受敗訴判決部分，僅就命丙○○及被上訴人再連帶給付六百九十五萬四千五百元本息部分上訴第三審，逾此範圍對丙○○及被上訴人之請求，包括不能併存關係之先位請求辦理系爭房地之所有權移轉登記、暨擴張請求法定遲延利息部分，均未上訴，不在本院審判範圍）。
上訴人丙○○及被上訴人則以：丙○○與對造上訴人甲○○簽訂系爭買賣契約後，甲○○未依約給付價金，屢經催告，均不置理，已由丙○○解除該契約，甲○○猶依經解除之契約，請求丙○○辦理所有權移轉登記，及賠償其損害，自非有理。伊等並無侵權行為，對造上訴人請求伊等負連帶賠償責任，亦屬無據。況其損害賠償請求權，已逾民法第一百九十七條所定之二年時效期間，更不得再對伊等有所請求等語，資為抗辯。
原審就上訴人之備位聲明部分（按：原判決主文第一項所諭示之文義未盡妥適），判命丙○○給付甲○○六百三十三萬四千五百元及加付自九十三年十二月一日起算之利息，駁回上訴人甲○○、乙○○之其餘上訴（先位之訴）及（其餘）追加之訴。係以：上訴人甲○○等主張其以一千萬元買受對造上訴人丙○○所有系爭房地，指定登記於乙○○名下，約定價款中六百萬元由丙○○負責貸款，已付自備款二百五十萬元，尾款一百五十萬元尚未付清等情，有系爭買賣契約書可憑。因該買賣契約僅約定貸款六百萬元由乙方（即丙○○）負責承貸給甲方（即甲○○），至於應向何人貸款、利率為何，契約均未明載。則丙○○以乙○○之名義為債務人，將系爭房地設定抵押權七百二十萬元予被上訴人丁○○以擔保其六百萬元債權，即難謂丁○○等有何共同侵權行為。又丙○○於八十九年五月九日將系爭房地所有權移轉登記予乙○○名下前之八十九年四月二十五日，以自己為債務人設定抵押權予被上訴人戊○○以擔保其債權二百萬元，係以自己財產設定抵押權，充其量僅屬權利瑕疪擔保問題，亦難認戊○○等有何共同侵權行為。至於丙○○為能順利取得尾款一百五十萬元，徵得甲○○等同意，將系爭房地以買賣為原因，由乙○○過戶至被上訴人己○○名下，雙方約定俟尾款付給丙○○後，再將系爭房地過戶返還與乙○○，成立「信託讓與擔保」法律關係之事實，業經台灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）以九十二年度花簡字第二八○號歷審民事判決認定明確。甲○○等反於是項主張，再稱丙○○與己○○共同騙取其過戶之權益，即屬無據，且不符民事訴訟上之誠信原則。至己○○與被上訴人庚○○彼此間無買賣關係存在，於九十三年二月間虛偽訂立買賣契約，辦理系爭房地所有權移轉登記予庚○○，固經花蓮地院九十五年度簡上字第一二四號刑事判決己○○、庚○○二人罪刑確定；惟系爭房地係乙○○信託登記為己○○所有，己○○處分信託財產縱違背信託契約，僅係債務不履行，但就外部關係而言，己○○處分其名下之財產，尚難謂係不法行為。法律既另設有關於債務不履行之規定，有關侵權行為之規定，於債務不履行即不適用之。是甲○○等依侵權行為法律關係，請求己○○、庚○○賠償損害，自屬無據。此外，甲○○等未能舉證證明被上訴人辛○、壬○○如何與丙○○共同侵害其權益，空言主張共同侵權行為，尤難採信。其次，前揭丁○○、戊○○所設定之抵押權均已塗銷登記，並經戊○○撤回強制執行之聲請，可見系爭房地遭強制執行而由第三人取得權利之可能業已排除。故丙○○先後於九十四年十一月二十一日、二十九日催告甲○○於七日內付清尾款，甲○○即無從依民法第三百六十八條第一項規定為抗辯，拒絕給付尾款。乃甲○○竟逾期未為給付，丙○○據以依民法第二百五十四條之規定，於九十四年十二月七日以存證信函向甲○○解除系爭買賣契約，洵屬有理。甲○○除已付自備款二百五十萬元外，另按月陸續付款計三百四十三萬四千五百元，此陸續付款非如丙○○所主張係作為清償其代理甲○○向丁○○貸款六百萬元利息之用，而係清償系爭房地之部分買賣價金。甲○○於契約解除後，請求丙○○退還該已付價金共五百九十三萬四千五百元之本息，即屬有據，應予准許。另依系爭買賣契約第八條約定：乙方（丙○○）不克如期辦理產權移轉登記而違約者，除將經收價款退還外，併應賠償已經收價款同額之違約金與甲方（甲○○）。丙○○既未依契約第五條所定於八十五年十二月五日將辦理所有權移轉登記所需之文件交與甲○○或代書辛○，供其辦理移轉登記，遲至八十九年五月九日始移轉登記予乙○○名下，顯應負遲延之違約責任。雖系爭買賣契約嗣經丙○○合法解除，甲○○仍得依該第八條約定，請求丙○○給付已收價款同額之違約金五百九十三萬四千五百元。但審酌丙○○於八十五年間即將系爭房地交付甲○○使用，迄今已逾十年，甲○○主張依約應罰與所付價金同額之違約金，核屬過高，爰依民法第二百五十二條規定，酌減違約金為四十萬元。是以上訴人甲○○本於民法第二百五十九條第一、二款規定及系爭契約之約定，請求對造上訴人丙○○返還所付價金及給付懲罰性違約金計六百三十三萬四千五百元及自九十三年十二月一日起算之法定遲延利息，為有理由。甲○○逾此範圍併同上訴人乙○○之請求，均不應准許等詞，為其判斷之基礎。
關於廢棄發回部分（即上訴人甲○○等先位請求被上訴人己○○、庚○○二人連帶給付六百九十五萬四千五百元本息，及原判決命上訴人丙○○給付六百三十三萬四千五百元本息暨駁回甲○○等對丙○○其餘備位請求部分）：
按債務人之違約不履行契約上之義務，同時構成侵權行為時，除有特別約定足認有排除侵權責任之意思外，債權人非不可擇一請求。查被上訴人己○○因丙○○與上訴人甲○○等就系爭房地提起多件訴訟，乃與被上訴人庚○○虛偽訂立買賣契約，辦理系爭房地所有權移轉登記予被上訴人庚○○，業經花蓮地院刑事判決己○○等二人罪刑確定等情，為原審確定之事實。果爾，上訴人甲○○等主張己○○等二人共同侵權行為，似非全然無據。原審未詳予研求，逕以己○○處分信託財產縱違背信託契約，僅係債務不履行，不得依侵權行為規定請求損害賠償，自有可議。其次，依系爭買賣契約第八條約定：「甲方（甲○○）如不買或不照約履行按期付款而違約者，既付價款不得請求返還，乙方（丙○○）如不賣……或因發生糾葛不能出賣經甲方限期催告，尚不克如期辦理產權移轉登記而違約者，除將經收價款退還外，併應賠償已經收價款同額之違約金與甲方，始得解除本約」等內容，其文義似係就買賣雙方如因可歸責於自己之事由，欲解除契約時所為限制之約定。上訴人丙○○解除契約，係因他方甲○○遲延給付價金之違約事實，其解除契約為合法，且丙○○已徵得甲○○同意，始將系爭房地登記己○○名下，既為原審所認定，則丙○○抗辯依約拒絕退還價金，是否無理？其合法解約係源於甲○○之違約，何以竟需付違約金予甲○○？均非無研酌餘地。況丙○○所行使之解除權，係民法第二百五十五條所定之法定解除權（見一審卷三○頁，似係第二百五十四條之誤植，另見原審卷二○七至二○九頁），倘其未併為行使系爭買賣契約第八條後段之約定解除權，甲○○能否逕依該第八條約定請求退還已付價款或給付同額之違約金，亦非無疑。原審就契約第八條約定真意未予推闡明晰，遽認契約雖經丙○○解除，但因丙○○收受價金後遲未交付辦理所有權移轉登記之文件，甲○○仍得依契約第八條約定，請求丙○○賠償已收價款同額之違約金，並予核減，殊嫌速斷。又甲○○於原審對丙○○追加先位主張買賣契約尚有效存在，請求辦理系爭房地之所有權移轉登記及遲延給付之損害賠償，備位主張買賣契約已陷於給付不能，請求契約解除後之回復原狀及依契約第八條約定已付價金同額之違約金（原審卷八一至八三頁、一三三頁、一三四頁），丙○○辯稱：甲○○因遲延給付價金，業經伊解除契約，甲○○不得再據該已解除之契約，請求伊辦理所有權移轉登記及損害賠償（違約金）等語（原審卷一○一頁），對此防禦方法，甲○○不僅否認丙○○之解除權，並主張有民法第二百六十四條、第三百六十八條之同時履行抗辯權（原審卷七七至七九頁）；若然，甲○○似未認同丙○○解除契約後之回復原狀效果，且丙○○係以契約尚有效存在為前提而行使解除權，此與甲○○所主張契約已陷於給付不能而解除契約，原因事實既有矛盾，其解除契約後之利益當然非必一致。苟甲○○未援用丙○○解除契約後回復原狀效果之主張，能否將丙○○解除契約後回復原狀效果逕歸諸甲○○享有？亟待釐清。原審就甲○○能否行使其契約解除權，棄置不論，遽以前揭理由准許甲○○請求回復原狀及同額之違約金，即嫌疏略。再者，當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。如甲○○確得請求丙○○給付違約金，經為該違約金之主張，原審未就甲○○所受損害為何等情調查審認，逕將其請求同額之違約金酌減為四十萬元，自有未洽。甲○○等及丙○○上訴論旨，各自指摘原判決前開對其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。
關於駁回上訴部分：
原判決就上訴人甲○○等基於共同侵權行為法律關係請求丙○○及被上訴人丁○○、戊○○、壬○○、辛○連帶給付部分，以前揭理由維持第一審所為甲○○等敗訴之判決，經核於法尚無違背。甲○○等上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決關於此部分為不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件甲○○等上訴為一部有理由、一部無理由，丙○○上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十 月 四 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 陳 碧 玉法官 吳 謀 焰法官 劉 靜 嫻法官 張 宗 權本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 十 月 十七 日
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