最高法院民事判決 九十六年度台上字第二三六號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 簡燦賢律師
張世興律師被 上訴 人 乙○○訴訟代理人 張秉正律師上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於中華民國九十五年八月四日台灣高等法院花蓮分院第二審判決（九十五年度上字第一七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件上訴人主張：伊所有坐落花蓮縣○○鄉○○段一○九六、一一二一地號土地 (下稱系爭土地 )上，登記有權利人為被上訴人、債務人為游象護（已於民國九十二年九月二十日死亡）、存續期間自八十七年六月二十五日起至九十年六月二十四日止、權利價值本金最高限額新台幣（下同）一千八百萬元之抵押權 (下稱系爭抵押權）。惟被上訴人與游象護間於上開存續期間內並未發生債權債務關係，伊自得訴請塗銷是項抵押權登記等情。求為命被上訴人塗銷上開抵押權登記之判決。
被上訴人則以：伊父游象護於八十一間向伊借得二千萬元，支付向訴外人練映箕購買房地之價款，並於八十七年六月間提供當時為其所有之系爭土地設定系爭抵押權與伊，以擔保伊之上開借款債權等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：最高限額之抵押契約，係所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保過去、現在已發生及將來可能之債權之抵押權設定契約，故抵押權設定登記前已發生之債權，亦在擔保範圍。查被上訴人係於八十一年間出售所有坐落桃園縣○○鄉○○段三九二之一六地號土地，得款二千萬元，貸與游象護，游象護始於八十七年六月二十六日設定系爭抵押權與被上訴人，依前開說明，被上訴人與游象護間之借貸債權債務，應屬系爭抵押權擔保範圍。上訴人主張被上訴人與游象護間並無債權債務關係存在云云，為不可採。從而其訴請被上訴人塗銷系爭抵押權，洵非正當，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按最高限額抵押權定有存續期間者，其抵押權設定契約書如未約定擔保既已發生之債權，則僅限於在抵押權存續期間內所發生之債權，始為抵押權擔保效力所及。游象護係於八十一年間向被上訴人借款二千萬元，而系爭最高限額抵押權則係於八十七年六月二十六日始設定，為原審認定之事實。被上訴人之債權在系爭最高限額抵押權設定前既已發生，原審未查明系爭最高限額抵押權設定契約書有無約定擔保既已發生之債權，遽認被上訴人之借款債權係在系爭最高限額抵押權之擔保範圍內，自嫌速斷。上訴論旨，指摘原判違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 一 月 三十一 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 林 奇 福
法官 陳 國 禎法官 陳 重 瑜法官 黃 義 豐法官 劉 靜 嫻本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 二 月 十四 日
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