最高法院民事判決 九十六年度台上字第二三八八號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 李漢中律師被 上訴 人 乙○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十六年七月十日台灣高等法院第二審判決（九十五年度重上字第四五二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：被上訴人係經營不動產仲介業務，於民國八十八年五、六月間邀伊投資房屋買賣，但稱須提出資金證明予賣方，致伊信以為真，遂於同年九月十四日將原由銀行代收，面額共計一千零九十萬元之支票二張（下稱系爭支票），由銀行領出交被上訴人保管，作為與屋主洽談購屋事宜之用，伊並要求被上訴人簽立保管條，載明系爭支票為伊所有，僅交由被上訴人保管，被上訴人如未經伊同意擅自使用系爭支票，願負侵占之責等語。惟事後伊要求看屋或找屋主，被上訴人即藉詞推諉，伊乃於同年十月十六日以存證信函通知被上訴人返還系爭支票，詎被上訴人仍置之不理。嗣經伊查詢始知系爭支票已由被上訴人提示兌領而遭侵占，並無給付房屋價款等情。爰依侵權行為及寄託之法律關係，求為命被上訴人如數返還上開金額，及加計法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：上訴人係為新加坡商麗星有限公司台灣分公司（下稱麗星公司）介紹賭客上麗星寶瓶星號遊輪賭博，藉以抽取賭資佣金為生。八十七年底，因上訴人財力窘困，乃商議兩造合夥，由伊提供資金供上訴人作為財力證明，以吸引賭客隨伊上船賭博，上訴人則負責招攬賭客。伊核算自八十七年十月起迄八十八年四月止，上訴人所賺取賭客佣金收入應高達千萬元以上，經伊數次催請上訴人會算以分配利潤，上訴人遲至八十八年九月始由其司機即訴外人葉建榮交付系爭支票，伊僅簽收據與葉建榮，該收據上並未有任何保管字樣。伊因系爭支票已屆發票日，為免提示期間經過遭發票人撤銷付款委託，損及雙方利益而將之兌現存放於銀行，以待上訴人會帳，並無侵占之意圖，亦經檢察官查明而為不起訴處分確定等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：兩造原為男女朋友，被上訴人於收受系爭支票而在前述保管條上簽名，當時該保管條上已記載有「茲收到上述二張支票無誤」等文字，其後被上訴人提示系爭支票兌現，而被上訴人被訴詐欺等一案，業經檢察官為不起訴處分確定等事實，為兩造所不爭，堪信為真實。查前述保管條內固載有「茲收到上述二張支票無誤，上述二張支票為甲○○先生所有，由本人保管之。如果本人未經甲○○先生書面同意而擅自使用上述二張支票，本人願付侵占責任。88.09.14。立保管條人：乙○○」等文字，惟訴外人即上訴人之妹蕭惠珍於檢察官偵訊時自承，上揭保管條上之文字都是其在同一天寫的，即上訴人亦自承前開保管條內之文字為蕭惠珍自己寫的無訛。再者，該保管條經檢察官送請法務部調查局（下稱調查局）鑑定，經調查局就其上文字中有關「茲收到上述二張支票無誤」等字跡編為甲類，有關「上述二張支票為甲○○先生所」等字樣編為乙類，有關「有，由」等字樣編為丁類，「本人保管之。如果本人未經甲○○先生書面同意而擅自使用上述二張支票，本人願負侵占責任」等文字編為丙類，並說明其鑑定結果為「㈠…甲類字跡之墨色反應與丙類字跡之墨色反應不相符（非同一原子筆所書寫）……㈡有關丁類字跡墨色反應，因字跡筆畫有重複書寫之痕跡，無法鑑定」。前揭保管條內之字跡既有非同一原子筆所書寫、甚至有重複書寫之痕跡，因此，該保管條之記載內容，係在不同時間拼湊而成，堪以認定。況證人葉建榮亦證述前開保管條內，除「茲收到上述二張支票無誤」等文字為被上訴人簽名當時即已存在者外，其餘內容為被上訴人於具名當時所無，則被上訴人抗辯伊對於該文字內容一無所悉，亦未同意該等文字所表彰之意義乙節，當非虛構。從而上開保管條之內容，尚不足以證明被上訴人係受上訴人之委託而保管系爭支票，兩造間並無寄託之合意，要可認定。又依上訴人提出其於八十八年十月十二日所為錄音譯文內容，於上訴人主張本件一千零九十萬元之爭執金額伊係因兩造購屋所交付，然被上訴人非但並未附和或應允，反而回答陳稱：「你（指上訴人）現在是在說什麼我（指被上訴人）都聽不懂」等語，可見被上訴人所辯上訴人交付系爭支票與購屋無關，應可採信。再遍觀所謂兩造第二次電話交談內容，亦未見被上訴人答稱任何與本件爭執之金額，甚或與系爭支票之交付原因用途等有關之事項，是以前揭錄音譯文內容，即不足資為有利於上訴人之依據。至於蕭惠珍雖附和上訴人之陳述，而謂交付系爭支票之原因，乃被上訴人要幫忙介紹購屋，系爭支票為定金云云，與前揭保管條之內容迥異，尚不足採。另被上訴人所稱上訴人交付系爭支票之真正原因，業據提出富邦銀行客戶存提紀錄單、前揭銀行出具之台支支票、匯款委託書、葉建榮出具之聲明書、存款證明等件為證，而前述台支支票款項係於八十七年十月三十日之航次使用，但於船隻回港前結帳時領回，上開匯款則於同年十二月八日匯入，供同年月六日航次客戶使用等情，有麗星公司出具之資金往來紀錄在卷可查，堪信上訴人經營招攬他人至麗星遊輪賭博，確實不只一次曾經利用被上訴人金錢以為資力之證明無誤。再觀被上訴人於八十八年間，確曾以此方式向麗星公司報帳，賺得之佣金高達四億零五百七十九萬八千一百三十九元，亦有該公司函件乙份附卷可稽。是被上訴人所辯，自可採信。則被上訴人復稱在兩造會算完成之前，其因系爭支票發票日業已屆至，為免提示期間經過遭發票人撤銷付款委託，損及雙方利益而將之提示兌現並存入其銀行帳戶，待日後兩造進行會算云云，亦合於情理，殊堪採信。上訴人主張被上訴人以詐欺、侵占等手法，取得系爭支票之金額，屬侵權行為，應負損害賠償責任云云，即屬無據。綜上所述，系爭支票之金額係兩造經營合夥事業，尚待結算之盈收損益，在尚未解散清算前，上訴人無權請求給付。從而上訴人依寄託及侵權行為之法律關係，求為命被上訴人給付一千零九十萬元本息，為無理由等詞，為其判斷之基礎。惟按取捨證據、認定事實固屬事實審法院之職權，惟法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以判斷事實之真偽，不得摭拾筆錄中前後不符之片段記載，為認定事實之依據，或其判斷，苟竟與經驗法則不符，均難謂為非屬違背法令。查兩造於第一次電話交談中，上訴人敘及該一千零九十萬元為其因兩造購屋所交付時，被上訴人固回稱：「你現在是在說什麼我都聽不懂」，但綜觀卷附錄音帶譯文內容（見一審卷第十頁至第二二頁），不乏兩造談及購屋情事。果爾，則上訴人主張因被上訴人邀其投資購屋而交付系爭支票，是否全然不足憑採，非無研求之餘地。乃原審未詳加調查審認，徒以被上訴人上開回答之內容，即認被上訴人抗辯上訴人交付系爭支票與購屋無關，應可採信，進而為上訴人不利之認定，尚屬率斷。其次，上開保管條經調查局鑑定結果，認：「二張支票影本下方（即保管條）載明：『茲收到上述二張支票無誤』（下稱甲類）、『上述二張支票為甲○○先生所』（下稱乙類）、『有，由』（下稱丁類）、『本人保管之。如果本人未經甲○○先生書面同意而擅自使用上述二張支票，本人願負侵占責任』（下稱丙類），甲類字跡之墨色反應，與乙類字跡之墨色反應相符（研判為同廠牌、同一種類之原子筆所書寫），甲類字跡之墨色反應與丙類字跡之墨色反應不相符（非同一原子筆所書寫），丁類字跡墨色反應，因字跡筆畫有重複書寫之痕跡，無法鑑定」，此觀卷附台灣高等法院九十五年度上更㈠字第五三九號刑事判決即明（見二審卷第二三頁至第二五頁）。由甲類字跡之墨色反應與乙類字跡之墨色反應相符，乙類字跡之文意尚未完全，仍有待接續文字以使文意完整，且該保管條被上訴人記載之位置，係在該保管條所示三行字間距之下端，倘該保管條當時僅有一行字句，被上訴人應無預留如此大之空白間距等情觀之，顯見上訴人主張上開保管條原並非僅記載「茲收到上述二張支票無誤」之字樣，尚非無據。又上訴人主張於八十八年九月十四日將系爭支票交付被上訴人，但葉建榮於同年月十日出具之證明書（見一審卷㈠第五一頁）則記載交付系爭支票之日期為同年月十日，二者亦有不同，乃原審未詳加推闡明晰，遽認上列保管條於被上訴人簽名時，僅記載「茲收到上述二張支票無誤」之文句，進而為上訴人不利之判斷，自有可議。再者，依該證明書所載，葉建榮於交付系爭支票時，曾應被上訴人之要求而於支票背書，且葉建榮原係上訴人之司機，為被上訴人所不爭執，顯然交付系爭支票與葉建榮並無利害關係，何以葉建榮竟願於支票背書，未見原審敘明其得心證之理由，亦嫌疏略。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十 月 二十五 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 劉 延 村
法官 許 澍 林法官 黃 秀 得法官 李 寶 堂法官 童 有 德本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 十一 月 五 日
v