最高法院民事判決 九十六年度台上字第二三○三號上 訴 人 宜蘭縣宜蘭市公所法定代理人 乙○○訴訟代理人 李蒼棟律師被 上訴 人 甲 ○訴訟代理人 吳振東律師上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，上訴人對於中華民國九十六年五月十六日台灣高等法院第二審判決（九十五年度重上字第五四○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人對命其拆屋還地之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：坐落宜蘭縣宜蘭市○○段一三七之一地號土地（下稱系爭土地）原為訴外人林玉波、林海達、林龍飛、林龍季（下稱林玉波等四人）所共有，嗣林玉波、林龍飛、林龍季經法院判決宣告於民國四十七年十二月十五日死亡；林海達於七十三年九月二十七日死亡，而由伊繼承之。詎上訴人於七十二年五月二十日未經林玉波等四人之同意，且未依「台灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項」（下稱地上權登記注意事項）規定，檢附繳納租金之文件，單獨以宜蘭縣宜蘭市為權利人，並以已死亡之林玉波等四人為義務人，向宜蘭地政事務所（下稱宜蘭地政所）申請地上權登記，該所未依上開地上權登記注意事項規定命其補正，逕於同年五月二十三日為權利範圍全部之不定期地上權登記，該登記有無效設定之原因。又上訴人於系爭土地雖有如第一審判決複丈成果圖（下稱附圖）Ａ～Ｍ、Ｏ～Ｕ、Ｘ、丁、戊所示建物，並為該建物之所有人或事實處分權人，惟其占有土地並無正當權源等情，爰依民法第七百六十七條規定，求為命上訴人將上開地上權設定登記塗銷，並將附圖Ａ～Ｍ、Ｏ～Ｕ、Ｘ、丁、戊建物拆除返還土地與伊之判決。（被上訴人於第一審另請求共同被告吳胡阿錫等人為給付部分，經該審判決各該被告敗訴後，均未據其聲明不服。）上訴人則以：伊前與林玉波等四人就系爭土地確有簽訂買賣契約，該土地早經交付並有上開建物於其上，且已於四十四年經宜蘭縣政府核准地上權登記，及於七十二年間補辦登記完畢，被上訴人若認為有違法事由，應就伊不具備地上權登記之要件事實負舉證責任，伊之地上權登記為合法有效。縱認該地上權登記不符單獨申請登記之要件，亦因時效取得地上權而非無權占有，伊已因時效而取得地上權登記請求權等語，資為抗辯。
原審以：本件上訴人就被上訴人所主張之事實，雖以上述情詞置辯，惟查：㈠上訴人於七十二年五月二十日，以管理地位者，未經系爭土地原共有人同意，且未依地上權登記注意事項規定，檢附繳納租金憑證及保證書，而以在該土地上有二四○三建號建物為由，單獨以宜蘭縣宜蘭市為權利人，並以當時已死亡之林玉波、林龍飛、林龍季為義務人，向宜蘭地政所聲請地上權設定登記，該所未依三十八年間有效適用之上開地上權登記注意事項第一項規定命其補正，逕於七十二年五月二十三日完成權利範圍全部之不定期地上權設定登記，其地上權設定登記即非合法，自始具有得塗銷之無效原因。上訴人提出宜蘭縣政府四十六年六月十一日肆肆宜府地籍字第一○七四號令（下稱宜蘭縣政府第一○七四號令）、上訴人七十二年四月二十日市財字第五一八四號函稿（下稱上訴人第五一八四號函稿）、宜蘭地政所七十二年四月八日宜地癸字第一六○四號函等文件所載，並不能認其提出保證書或繳納租金等憑證，而符合得單獨申請登記之情形。且依上訴人之陳述，其係向林玉波等四人購買系爭土地，因無法覓得所有人，始單獨申請設定地上權登記，則上訴人於申請登記時，縱已提出理由書或保證書，其陳明之理由與保證之內容，亦與單獨申請地上權登記需有租賃或地上權契約之情形不符，而不得謂符合上開單獨申請辦理地上權登記之要件。上訴人單獨申請為地上權設定登記時，是否已檢附鄉鎮公所保證書及繳納租金等憑證，復未舉證以實其說，其單獨申請上開地上權設定登記即存有無效之原因。㈡上訴人於第一審雖提出林旺斌於他案調解時口述之紀錄，抗辯其於三十八年間已向林玉波等四人購買系爭土地云云，並聲請傳喚林旺斌為證，然其已捨棄該項證據，該紀錄又未經林旺斌之簽認，且上訴人未提出任何資料以為佐證，自不足以證明買賣契約關係存在。又證人林錫建證稱其曾參加前開調解會議，林旺斌有去，四十四年時他是當時的承辦人員，他當時說‧‧在三十八年公所以一千元向地主承購土地等語，因其為上訴人職員，所證聽聞自林旺斌，屬傳聞證據，有偏頗上訴人之虞，尚不可採。上訴人以其價購系爭土地而占有一節，並未舉證以實其說。㈢上訴人既自認其自始係基於買賣關係而占有系爭土地，並於七十二年補辦地上權登記，則其於被上訴人起訴後始抗辯以行使地上權之意思，而占用系爭土地，已不得主張依時效取得地上權，且不得僅憑占有系爭土地，據謂其主觀上有行使地上權之意思，上訴人對是否以行使地上權之意思而占有一節，顯未舉證以實其說。縱認上訴人以行使地上權之意思而為占有，因七十二年間之地上權登記，僅屬四十四年之補辦性質，而該地上權登記有如上之無效原因，則上訴人辯以因時效取得地上權，不過取得地上權登記請求權，在未依法登記為地上權人前，亦不得謂為已取得地上權。從而，被上訴人據以請求上訴人塗銷系爭地上權登記，並命其拆除上開建物返還土地，即屬正當，均應准許，為其心證之所由得，並說明上訴人其他抗辯及聲明證據為不足採之理由，因而維持第一審所命上訴人塗銷地上權登記及拆屋還地部分之判決，駁回其上訴。
一、關於廢棄發回部分（即原判決關於駁回上訴人對命其拆屋還地之上訴部分）：
按主張因時效取得地上權者，如主觀上有以行使地上權之意思，並以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用他人土地之客觀事實，並經過民法第七百六十九條及第七百七十條所定之一定期間者，即得請求登記為地上權人。查上訴人於九十五年三月二日第一審言詞辯論期日即抗辯：「七十二年之登記是補辦之效力，原來之地上權主張從四十四年開始就有」、「我們從四十四年開始，就有行使地上權之意思，繼續占有使用系爭土地」等語（見一審卷㈡一四九頁），且有上訴人提出之上揭宜蘭縣政府第一○七四號令及上訴人第五一八四號函稿足憑（分見一審卷三四～三八頁），該令、函並分別載明宜蘭縣政府於四十四年間核准上訴人為系爭地上權登記，及上訴人於七十二年間依縣令申請補辦地上權登記，似見上訴人當時確有行使地上權之主觀意思及客觀事實。果爾，則能否逕認上訴人行使地上權之意思，未舉證以實其說，已滋疑問。原審對上訴人此項重要之攻擊方法，恝置不論，遽行判決，不免速斷。又按占有人於土地所有人起訴拆屋還地前，主張其已因時效取得地上權登記請求權，而向該管地政機關申請為地上權登記並經受理，或經占有人於該訴訟繫屬中依法提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍為地上權登記者，受訴法院既均應就該占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。則占有人於土地所有人起訴拆屋還地前，倘業經地政機關為地上權設定登記，縱該登記有無效之原因，因占有人在當時形式上既登記為地上權人，殊無再以時效取得地上權為申請登記之可能。於此情形，若經其於該訴訟繫屬中以因時效取得地上權登記請求權為抗辯者，應與其已向地政機關申請時效取得地上權登記並經受理等價齊觀，為求當事人間紛爭之一次解決及訴訟經濟，法院亦仍應對該占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上審究，始為適法。查上訴人之系爭地上權設定登記早於四十四年間經宜蘭縣政府核准，並於七十二年間補辦該地上權設定登記完訖，上訴人於被上訴人提起本件訴訟前，在形式上既登記為地上權人，顯無再申請時效取得地上權登記之可能或必要，依上說明，受訴法院自應就上訴人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。乃原審見未及此，徒以上訴人未依法登記為地上權人前，不得謂為已取得地上權等由而為上訴人此部分不利之論斷，亦有可議。其次，上訴人有無價購系爭土地部分，關於證人林旺斌於他案調解時之口述，上訴人已於第一審即提出調解錄音譯文為證（見一審卷㈡二一七、二一八頁），復於原審具狀說明及提出第一審法院九十二年度宜調字第六九號錄音光碟可佐（見原審卷一八六～一八八頁），原審未予調查明晰，自嫌疏略。另依上述證人林錫建之證詞，其既稱曾參加前開調解會議，林旺斌有去，四十四年時他是當時的承辦人員，他當時說．．在三十八年公所以一千元向地主承購土地等語，似屬該證人調解當時在場親身聞見之待證事項，原審遽謂所證聽聞自林旺斌屬傳聞證據，尤有未洽。上訴論旨，執以指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，不能認為無理由。
二、關於駁回上訴部分（即原判決關於駁回上訴人對命其塗銷地上權設定登記之上訴部分）：
查原審審據上開函令等事證，合法認定上訴人於七十二年間所為系爭地上權設定登記，不符合單獨申請辦理地上權登記之要件，並論斷上訴人單獨申請系爭地上權登記自始有無效之原因，而該不合要件之登記與上訴人物權之得喪效力及被上訴人土地所有權之私權關係有關，原審據以採為被上訴人得請求上訴人塗銷該登記之事由，進而為此部分上訴人敗訴之判決，經核於法並無違背。上訴論旨，仍就原審取捨證據、認定事實之職權行使，暨其他與判決結果不生影響之理由，指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十 月 十八 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全法官 黃 義 豐法官 鄭 傑 夫法官 蘇 清 恭本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 十 月 三十 日
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