最高法院民事判決 九十六年度台上字第二七七四號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 廖學忠律師被 上訴 人 乙○○上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國九十六年八月十日台灣高等法院花蓮分院第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件上訴人主張：兩造於民國八十一年十一月間合資購買坐落花蓮縣○○鄉○○段一一一九、一一二０、一一二一、一一二二、一一三０及一一三六地號（重測○○○鄉○○段五三九六、五三
九八、五三九九、五四００、五四一一及五四一五地號）等六筆土地（下稱系爭六筆土地），並訂立土地所有權共有合約書（下稱系爭合約書），將系爭六筆土地伊之應有部分各二分之一信託登記於被上訴人名下。詎被上訴人未經伊同意擅於八十六年三月十三日至八十八年八月十三日間，提供系爭六筆土地設定抵押權予花蓮縣花蓮市農會（下稱花蓮農會），貸款共計新台幣（下同）六百五十萬元，侵害伊之權利並致伊受有損害。伊已終止雙方之合資契約及信託關係，被上訴人應將系爭六筆土地應有部分各二分之一返還予伊，惟被上訴人尚未償還該抵押借款，如返還該應有部分，伊勢將負擔全部債務，且依農業發展條例第十六條第一項規定，系爭六筆土地無法分割，而有給付不能情事等情。爰依民法第二百二十六條給付不能，或同法第一百八十四條第一項侵權行為，或同法第一百七十九條不當得利之法律關係，擇一求為命被上訴人給付四百四十九萬三千零六十七元（即系爭六筆土地各二分之一之現值）及自九十五年四月七日起算年息百分之五利息，或賠償或返還三百十萬五千九百二十元（應得之利益）及自起訴狀繕本送達翌日起算年息百分之五利息之判決。
被上訴人則以：兩造間就系爭六筆土地係屬合夥之公同共有關係，在合夥清算前，上訴人不得為任何之請求。且八十四年間伊向花蓮農會借得之三百五十萬元，係由上訴人取用，至於八十八年間再次貸款三百五十萬元，係經上訴人同意，用來清償先前借得之三百五十萬元債務，上訴人並無單獨終止契約之權等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：兩造出資購買系爭六筆土地，同時全部信託登記於被上訴人名下，而簽立系爭合約書，係屬合資與信託之聯立契約。而當事人行使契約終止權，須有法定終止原因或有約定之終止事由。兩造既係以各出資二分之一土地價款方式購買系爭六筆土地，目的並非用以經營事業，係為取得購入後出售之漲價利益，就此部分之行為並非合夥關係，而屬合資，此為兩造已不爭執。而系爭六筆土地於購入後即屬兩造共有，故兩造既經合資契約購入系爭六筆土地後，即無再有所謂終止合資契約之情形。再系爭合約書雙方僅約定設定負擔等物權行為須徵得雙方同意並會同辦理，但未明文約定違反之效果為何。且本件合資與信託關係成立於八十一年，係在八十五年信託法公布施行前之信託行為，屬非典型契約之一種，而信託法並未規範施行前信託行為之適用，就契約效力之解釋上，因本件合約當事人均自陳當初合購土地乃為賺取漲價利潤後再平分，既係平分，則利益自非由委託人單獨享有，即應受信託法第六十四條拘束，由委託人與受益人共同為之始得終止信託契約，委託人單獨提出，並非係法定終止原因，且本件信託目的尚未達成，無所謂之終止原因，故依契約之性質，上訴人主張就系爭契約有終止權，惟並未提出任何依據，應無可取。況上訴人縱得終止本件信託契約，惟終止契約僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，當事人原已依約行使、履行之權利義務，不受影響。而當事人於契約終止前所受給付，既係本於有效之契約，自有法律上之原因，並無不當得利可言。故上訴人主張已終止兩造間之合資及信託契約，而依不當得利法律關係請求被上訴人給付，並無所據。即使認上訴人終止信託關係後，上訴人所有登記於被上訴人名下系爭六筆土地之應有部分各二分之一之登記名義，被上訴人就該部分係屬無法律上原因而受利益之不當得利，因被上訴人於信託關係終止後所受之不當利益乃登記名義，非土地所有權，設定負擔所造成對上訴人之損害，乃信託關係有效存續時所產生，上訴人自得請求被上訴人辦理所有權塗銷登記，再登記為其名下，不構成不當得利，亦無侵權行為可言。而信託關係終止後，依不當得利請求返還之客體為登記名義，並無所受利益不存在之返還不能可言，系爭六筆土地上縱設有負擔，並非無從辦理移轉登記，故上訴人以不能分割為由，請求給付二分之一之土地價金，尚屬無據。又上訴人既無不能請求被上訴人將之移轉登記之情事，尚不得依民法第二百二十六條給付不能之規定，請求損害賠償。況系爭六筆土地共有關係成立於八十一年間，依八十九年一月二十六日修正公布之農業發展條例第十六條第四款規定，不受不得分割之限制，亦無分割不能之問題。從而，上訴人依上述法律關係為前開之請求，洵非正當，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
按審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律，為適當完全之辯論。並應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實、聲明證據、或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。此係審判長（或獨任法官）因定訴訟關係之闡明權，同時為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令，此觀民事訴訟法第一百九十九條第一項、第二項規定及本院四十三年台上字第一二號判例意旨即明。本件上訴人之聲明自其在原審更審前追加為命被上訴人給付四百四十九萬三千零六十七元及自九十五年四月七日起算法定之利息後，迄至原審言詞辯論終結時仍維持同一之單一聲明（分見二審卷第一０五、一一九頁，更字卷第一八頁），核與其在第一審聲明請求命被上訴人給付三百十萬五千九百二十元及自起訴狀繕本送達翌日起算法定之利息已有增加（見一審卷第七四、一一一頁），而上訴人於原審又陳明依前述法律關係請求法院「擇一判決」（見二審更字卷第二九頁），若其真意係學說上所謂選擇訴之合併，似指以「單一之聲明」，主張二以上訴訟標的，而請求法院擇一訴訟標的為其勝訴判決之謂。果爾，其追加聲明後，就在第一審主張之法律關係之請求，是否仍如其在第一審之聲明？並不明確；若上訴人追加後之聲明係其請求法院擇一判決之單一聲明，顯有追加或擴張聲明之情形，則如不准其請求時，尚有應駁回追加或擴張之訴之問題，乃原審審判長並未予以適當闡明，仍以上訴人在第一審之聲明為判決，是否與上訴人之真意無違，即非無疑。次查，兩造訂立之系爭合約書第三條約定，日後就系爭六筆土地之全部或一部為處分、變更或設定負擔，均需事先徵得雙方之同意並會同辦理（見一審卷第七頁），而原審又認兩造訂立之系爭合約，係屬合資與信託之聯立契約，且上訴人又一再主張被上訴人未經其同意即擅自就系爭六筆土地設定抵押權貸款，獲取貸款之不當利益，顯已侵害其權利，並致其受有損害，而依侵權行為之法律關係請求被上訴人賠償損害（分見二審更字卷第二０～二一、三十、五一頁）。原審就上訴人此重要攻擊方法恝置未論，復未說明不足採之理由，遽為不利於上訴人之論斷，已有未合。再查，原審一方面認本件兩造之合資與信託關係成立於八十一年，係在八十五年信託法公佈施行前之信託行為，而信託法並未規範施行前信託行為之適用，乃另一方面又謂兩造合購土地漲價利潤應平分，而應受信託法第六十四條之拘束。前後不一，兩相齟齬，非無判決理由矛盾之違誤。末查，原審既認兩造合購系爭六筆土地之目的並非用以經營事業，而係為「取得購入後出售之漲價利益」，顯見兩造合資契約之目的，除購買土地外，尚含有處分出售土地以賺取利潤，能否以兩造合購土地後遽謂即無再有所謂終止合資契約之情形而否定上訴人之終止權？非無研求之餘地。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為無理由。至上訴人擴張利息之請求部分，因不合法，另以裁定駁回之，併予敘明。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 十三 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全法官 黃 義 豐法官 鄭 傑 夫法官 蘇 清 恭本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 十二 月 二十五 日
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