最高法院民事判決 九十六年度台上字第二七九九號上 訴 人 甲 ○ ○（即張甲○○）
乙 ○ ○丙○○○
丁 ○ ○
戊 ○ ○共 同訴訟代理人 林 文 鵬律師
劉 上 銘律師被 上訴 人 己 ○ ○訴訟代理人 吳 慶 隆律師上列當事人間請求確認董事會決議無效等事件，上訴人對於中華民國九十六年七月十日台灣高等法院第二審判決（九十五年度上字第一０二三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：伊係財團法人私立祐德高級中學（下稱祐德高中）第十二屆董事，依私立學校法（下稱私校法）第二十九條第二項第一款及祐德高中捐助章程第四條、第五條及董事會組織章程第十三條但書之規定，董事之改選應有三分之二以上董事之出席，及現任董事總額過半數之同意行之；祐德高中第十二屆董事會董事計九人，其中董事張瑟音、吳添洪二人雖因涉背信罪嫌經檢察官提起公訴，而遭台北市政府教育局於民國九十四年三月十日函命停職，惟依私校法第二十九條第二項規定，該二人仍應計入應出席董事人數；另上訴人丙○○○於九十四年九月九日已辭董事之職，本不得行使董事職權，詎祐德高中於九十五年四月十日所召集第十二屆第十三次董事會，僅上訴人甲○○、乙○○、丁○○、戊○○等四人連同已辭職董事丙○○○合計五人出席，該次董事會之董事出席人數顯未達法定應出席人數，竟予決議改選第十三屆董事（下稱系爭改選董事決議），顯違反上開章程規定，伊為利害關係人，自得依民法第六十四條規定聲請宣告上訴人所為系爭改選董事決議之行為無效。又系爭改選董事決議既違反私校法第二十九條第二項第一款規定，且第十二屆董事中之甲○○、乙○○及訴外人菲利陳與伊四人，均與董事長張瑟音間有三親等內血親或姻親關係，亦已違反私校法第十八條之規定，祐德高中第十二屆董事會之組織尚非適法，在未依法補正前，自亦不得召集改選第十三屆董事之董事會，依民法第七十一條規定，系爭改選董事決議亦屬無效等情。爰依民法第六十四條、第七十一條之規定，先位求為宣告上訴人所為系爭改選董事決議之行為無效；備位求為確認系爭改選董事決議無效之判決。
上訴人則以：依民法第六十四條規定請求宣告董事行為無效，應按非訟事件程序行使之，而非起訴請求；且被上訴人並非利害關係人；又依法務部及教育部之函示，停職之董事不應計入私校法第二十九條第二項所定董事應出席人數；再依私校法第二十五條第一項第一款規定，董事之辭職應以書面辭職文件提經董事會決議通過，始生效力，上訴人丙○○○雖曾於會前向第十二屆董事會提出書面辭呈，惟其在該辭職案尚未經第十二屆董事會決議通過前即已撤回，自不生辭職之效力，仍得行使董事職權。系爭改選董事決議既經董事五人以上出席，並經董事五人以上同意而作成，自屬有效等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：祐德高中第十二屆董事會之董事計有九人，任期至九十四年十一月二十一日止，其中董事張瑟音、吳添洪二人因涉犯背信罪嫌經檢察官提起公訴，會前已遭台北市政府教育局函命停職，而系爭改選董事會議僅有上訴人五人出席，丙○○○且於會前向祐德高中第十二屆董事會提出辭呈，而依同上祐德高中捐助章程第五條規定，董事之改選、補選悉依私校法及其施行細則之規定，查依私校法第二十九條第二項但書規定，董事之改選、補選為重要事項之決議，應有三分之二以上董事之出席，以現任董事總額過半數之同意行之；祐德高中董事會組織章程第十三條但書同有規定。私校法第二十九條第二項但書所稱之應出席董事，係指全體董事而言，包括遭停職之董事均應計入應出席董事人數，此乃因私立學校係公益財團法人，董事會之召開或決議應有較嚴格之規定，以維護學校健全運作。是董事張瑟音、吳添洪二人雖因案停職，仍應列入系爭改選董事會議應出席董事人數總額，則系爭改選董事會議之應出席人數為六人。又丙○○○會前固曾提出董事辭任聲明書，惟依私校法第二十五條第一項第一款規定，董事請辭除須具有書面辭職文件外，尚須提經董事會議通過，丙○○○請辭行為，並未經第十二屆董事會議通過，則其董事身分尚未喪失，自得行使董事職權。綜上，系爭改選董事會議之出席董事人數僅有上訴人五人，並未達到法定應出席人數六人，自屬違反祐德高中捐助章程第四條、第五條及私校法第二十九條第二項第一款之規定，上訴人就該次會議所為系爭改選董事決議之行為應屬無效。被上訴人依民法第六十四條之規定，請求宣告上訴人前揭行為無效，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按私立學校董事會係合議制，董事為董事會之必要成員，董事參與董事會既為權利亦為義務，董事參與董事會之權利義務，為董事「出席」、發言、討論、提案、動議、參與表決及選舉等權利暨遵守會議規範之義務；董事遭依法停止職務，乃指此等權利義務暫時予以剝奪，而其董事之地位身分仍保留之謂。則計算私校法第二十九條第二項所定之董事會應出席人數，自應就章程所定人數扣除依法被停止職務董事之名額。主管機關教育部就該條特別決議之應出席人數亦認應以實際得行使職權之董事為準。原審認本件被停止職務董事之名額，仍應列入系爭改選董事決議應出席董事人數總額，非無研求之餘地。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。又被上訴人先位聲明之真意如何，與當事人之適格攸關，案經發回，應併予注意。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 十三 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 劉 福 來
法官 陳 國 禎法官 陳 重 瑜法官 吳 謀 焰法官 許 正 順本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 十二 月 二十五 日
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