最高法院民事判決 九十六年度台上字第二七一四號上 訴 人 甲 ○ ○
乙 ○ ○
丙 ○ ○
丁 ○ ○
戊 ○ ○
己 ○ ○
庚 ○ ○辛○○○共 同訴訟代理人 徐 揆 智律師被 上訴 人 壬 ○ ○
丑 ○ ○
寅 ○ ○
辰 ○ ○
卯 ○ ○
癸 ○ ○
子 ○ ○
巳 ○ ○共 同訴訟代理人 呂 傳 勝律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十六年三月二十日台灣高等法院第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第一０三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除駁回上訴人請求被上訴人壬○○塗銷所有權移轉登記追加之訴及其訴訟費用部分外廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：伊之被繼承人許石福與訴外人許再議及被上訴人壬○○、癸○○、子○○、許秋風（已死亡由辰○○承受訴訟）、丑○○、寅○○、卯○○之被繼承人許阿發等三人，係兄弟關係，三人之父許母生前曾承租桃園縣○○鄉○○段尖山小段五三地號等土地耕作，許母於民國二十八年間死亡，其耕地承耕權即由許石福兄弟三人繼承，共同耕作。於四十二年政府放領耕地，許石福將放領土地應有部分三分之一登記在許阿發名義，嗣許石福與許阿發於五十三年一月四日書立「分居鬮書」，確認許石福對登記土地中之田地部分有０點五公頃所有權，建地部分由二人均分。六十二及八十三年間，許阿發依分居鬮書，將上開田地分割出０點五公頃土地（即同小段五六之一五地號）返還予許石福。系爭土地信託關係於八十九年十一月十日許阿發死亡時終止，伊並以起訴狀繕本之送達對被上訴人為終止信託關係之意思表示，被上訴人為許阿發之繼承人，應將已辦妥繼承登記之系爭土地應有部分各二一分之一返還予伊等情。求為命被上訴人將系爭土地如原判決附表 (下稱附表)所示應有部分各二一分之一移轉登記予伊。並於更審後主張壬○○於九十一年一月二日將系爭土地應有部分七七七分之七四以贈與為原因移轉登記與其子巳○○所有，此項無償行為害及伊土地移轉登記請求權，追加巳○○為被告，聲明求為撤銷壬○○與巳○○間之上開贈與行為，並塗銷壬○○與巳○○間就系爭土地應有部分七七七分之七四所為移轉登記之判決。
被上訴人則以：系爭土地係許阿發與許再議二人於四十二年依耕者有其田條例放領取得，非繼承許母之承租權。許阿發與許石福間無信託關係存在。許阿發與許石福簽訂分居鬮書，同意二人均分領得之該地應有部分三分之二，係屬贈與性質，並非信託關係。許石福於分居鬮書簽立後，得隨時請求許阿發移轉登記，迄今始起訴主張，請求權已罹時效消滅等語抗辯。
原審以：系爭土地於四十二年放領時，許阿發取得該地應有部分三三三０分之二二二０，許再議取得應有部分三三三０分之一一一０；許石福與許阿發於五十三年書立「分居鬮書」為真正，其上所載之建築地即指系爭土地；巳○○於九十一年一月二日以贈與為移轉登記原因，取得系爭土地應有部分七七七分之七四，為兩造所不爭，並有土地登記簿影本、分居鬮書影本、土地登記謄本可證。政府四十二年放領耕地前，許石福縱使曾與許再議、許阿發一起耕作家中田地屬實，放領後土地登記在許阿發名義之事實，不足以證明許石福與許阿發間有信託合意存在。五十三年一月四日分居鬮書雖記載：「今立鬮書等人許阿發許石福同居時有田產面積約有壹甲貳分五厘五毛，兩人相議許石福得分為５分餘地外，其餘均由給許阿發耕作，許石福均無悔。又有建築地由兩人均分，自民國五十三年起關于該土地田賦及水租依照得分額負擔，以後土地需要分割時所需費用由兩人對開」等語，僅足證明五十三年一月四日時，許阿發願將同居時之部分財產分與許石福。不足以證明四十二年間，許石福與許阿發間有信託之合意及經濟目的存在。上訴人主張成立信託關係，即不足取，自不生信託關係終止，返還信託物之問題。上訴人依繼承及終止信託之法律關係，請求被上訴人將系爭土地應有部分各二一分之一移轉登記予伊，即屬無據。系爭分居鬮書縱為贈與關係，惟分居鬮書訂立於五十三年一月四日，系爭土地自始即為建地，並無不能移轉情形，許石福於簽立分居鬮書後，其請求權即得行使，許阿發於六十二年間曾依分居鬮書就其所有土地分割增加五六之一五地號移轉登記予許石福，時效依民法第一百二十九條第一項第二款承認中斷，而重新起算，六十二年間起算至七十七年間已滿十五年，許石福遲至九十年八月二十四日始提起本訴，其請求權已罹於時效而消滅。許阿發於八十三年間，固曾依分居鬮書就其所有土地分割增加五六之一五地號移轉登記予許石福，但上訴人並未舉證許阿發於八十三年間已明知時效完成之事實。又證人即許阿發之宗親許登祿證稱：「八十三年許阿發將農地０點五公頃移轉登記給許石福這事我知道。我不知道許阿發為何要移轉這土地，以前許阿發有說土地要移轉給許石福，我就叫許阿發來蓋印章。當時許阿發說要一個紅包給他，他才要蓋章。許石福包多少錢，我不知道，我沒有看到」；證人即土地代書黃興隆證稱：「桃園縣○○鄉○○段尖山小段五六之一五地號田地，土地移轉登記是我辦理的，許阿發有說要移轉該土地的所有權給許石福，是移轉零點三多公頃給許石福。許阿發他說蓋章的時候要拿紅包。……許阿發當時沒有說紅包多少，許石福包二萬元，許阿發說二萬元太少，我就問不然你要多少？許阿發說要十五萬元，後來我告訴許石福，許石福說十五萬元太多，過了幾天許石福就包了十五萬元紅包給我，我就將十五萬元紅包交給許阿發。我辦土地移轉是先辦合併再辦分割再辦共有物分割登記。就是在分給許石福的時候，分給比他應分的還要多，差額的部分就予補償了，所以要辦理贈與手續。他們當時說許石福分管的土地就是他的，因為他們當時分財產的時候就是這樣分的」；證人即許石福家屬張阿幼證稱：「八十四年間房屋蓋好之後，許石福有跟許阿發說要辦理土地過戶，……我聽我爸爸許石福講，許阿發說慢一點。後來過幾天我爸爸告訴我許阿發有到我們那邊說要過戶土地可以，但是費用要自己負擔。我爸爸許石福就叫我找人去算增值稅要多少，我就去找人算說要將近四、五十萬元，我爸爸說那麼多錢，他身邊沒有這麼多錢，事情就擱在那邊」；「有一天許石福到我店裡面說許阿發說蓋章要一個紅包，沒說多少錢，我說二萬元差不多，我就包給他，許石福就拿過去代書那邊，後來再過幾天，許石福把那二萬元又拿回來，說許阿發嫌太少，然後我們就講要多少，我就說要代書去問，回來許石福說代書傳話要十五萬元，許石福就跟我借十五萬元」各等語，僅足證明八十三年間，許阿發移轉農地時曾向許石福拿十五萬元紅包，不足以證明當時許阿發知悉時效完成，而拋棄時效利益。證人張阿幼之證言，亦不足以證明許阿發明知時效完成仍為承認行為。是上訴人之贈與請求權已罹於時效而消滅。壬○○於九十一年一月二日將該地應有部分七七七分之七四以贈與為原因移轉登記與巳○○之行為，僅有害於被上訴人以特定物為標的之債權，被上訴人不得依民法第二百四十四條第三項之規定行使撤銷權；且上開應有部分現登記之權利人既為巳○○，上訴人訴請塗銷是項移轉登記以巳○○為被告為已足，併予指明。從而上訴人請求被上訴人將系爭五三地號土地，面積三二三０平方公尺，按附表所示之所有權應有部分，移轉登記予上訴人，及追加請求壬○○、巳○○塗銷系爭土地所有權移轉登記追加之訴，不應准許。因而維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴及追加之訴。
茲分二部分敘述之：
㈠廢棄發回部分：
惟按原告之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，而其主張不明瞭或不完足者，審判長應曉諭其敘明或補充之，民事訴訟法第一百九十九條之一第一項定有明文。查上訴人一再主張伊之被繼承人許石福與許再議及被上訴人等之被繼承人許阿發三人係兄弟關係，三人之父許母生前曾承租系爭五三地號等土地耕作，許母死亡後，其耕地承耕權即由許石福兄弟三人繼承，仍共同耕作。四十二年間政府放領耕地，許石福將放領土地應有部分三分之一登記在許阿發名義，嗣許石福與許阿發於五十三年一月四日書立「分居鬮書」，確認許石福對登記土地中之田地部分有零點五公頃所有權，由放領而來之建地部分（即系爭五三地號土地）由二人均分。依上訴人上開主張之事實，上訴人所主張信託關係外，似尚有借名登記之無名契約關係。上訴人就此主張尚有不明瞭或不完足之處，原審未遑予以曉諭其敘明或補充之，遽為不利於上訴人之判斷，自嫌疏略。又八十八年增訂民法第二百四十四條第三項之規定，乃係基於債務人之全部財產為全體債權人之總擔保，債權人應於債權之共同擔保減少，致害及全體債權人之利益時，方得行使撤銷權，即撤銷權之規定，旨在保障全體債權人之利益為目的。此觀之其修法意旨自明。準此，於給付特定物為標的債權（特定債權）之履行被侵害，而得轉換為損害賠償之債，倘債務人之資力不足賠償損害時，仍屬債權之共同擔保減少而害及全體債權人之利益，債權人自得行使民法第二百四十四條之撤銷權。而行使撤銷權之目的，既在使債務人之財產回復詐害行為發生以前之原狀，以維護債權之共同擔保，債務人之行為是否僅有害於特定債權，或害及債權之總體擔保？特定債權於債務不履行時，是否得轉換為損害賠償之債？債務人是否陷於無資力賠償損害？攸關上訴人得否行使民法第二百四十四條之撤銷權，法院應為調查審認，始得為判斷。乃原審未遑調查審認說明，遽為上訴人不利之判決，亦有可議。上訴論旨，指摘原判決關此部分為不當，求予廢棄，為有理由。
㈡駁回上訴部分：
系爭土地所有權應有部分七七七分之七四，現登記為巳○○所有，被上訴人訴請塗銷該移轉登記之訴，僅對巳○○為之已足，原判決因而駁回上訴人請求壬○○塗銷系爭土地所有權移轉登記追加之訴部分，經核於法並無違誤。上訴論旨，就此部分指摘原判決為不當，聲明廢棄，不能認為有理由。
據上論結，本件上訴人之上訴，一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 六 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 劉 福 來
法官 陳 重 瑜法官 吳 謀 焰法官 許 正 順法官 吳 麗 女本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 十二 月 二十一 日
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