最高法院民事判決 九十六年度台上字第二七二一號上 訴 人 行政院農業委員會林務局法定代理人 丙○○訴訟代理人 陳美玲律師上 訴 人 景海開發企業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 許銘春律師
張文雪律師上 訴 人 金進發營造有限公司法定代理人 乙 ○上列當事人間請求給付經營權利金等事件，上訴人對於中華民國九十五年十一月一日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（九十四年度重上更（二）字第二一號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人景海開發企業股份有限公司及金進發營造有限公司對於第一審命其給付違約金新台幣貳仟零參拾柒萬捌仟零捌拾壹元之上訴，暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
上訴人行政院農業委員會林務局之上訴暨上訴人景海開發企業股份有限公司及金進發營造有限公司之其他上訴均駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴部分，由行政院農業委員會林務局負擔，駁回其他上訴部分，由景海開發企業股份有限公司負擔。
理 由本件上訴人行政院農業委員會林務局（下稱林務局）請求對造上訴人景海開發企業股份有限公司（下稱景海公司）及金進發營造有限公司（下稱金進發公司）連帶給付違約金部分，為連帶債務之訴訟。景海公司一人提起上訴，提出非基於個人關係之抗辯，為有理由，其上訴效力，依民事訴訟法第五十六條第一款之規定，應及於未上訴之連帶保證人金進發公司，爰將之併列為上訴人，合先敘明。
次按上訴人林務局主張：伊依據台灣省森林遊樂區提供公民營作業要點（下稱作業要點）規定，於民國八十四年十月十二日就墾丁森林遊樂區之遊樂設施區辦理民營公開招標，由景海公司得標，雙方於八十四年十二月十九日簽訂經營合約書，約定景海公司於開始營業後，每年應給付伊經營權利金新台幣（下同）八千萬元，每隔半年給付一次四千萬元，逾期未給付應賠償違約金，並由金進發公司為連帶保證人。嗣景海公司於八十五年一月八日開始營業，卻於翌日即八十五年一月九日申報停業，並提出投資改善計畫，伊與景海公司雖於八十七年十月二十三日另訂立新合約，惟景海公司於上開停業期間仍負有給付經營權利金之義務。景海公司依新合約之約定，同意給付八十五年一月九日至八十六年十二月二十四日之經營權利金，但仍積欠如原判決附表（下稱附表）所示之經營權利金六千六百三十五萬六千一百六十四元，及違約金二千零三十七萬八千零八十一元、遲延利息一千二百八十九萬一千五百五十一元，共計九千九百六十二萬五千七百九十六元等情。求為命景海公司與金進發公司連帶如數給付，及加計經營權利金部分如附表所示法定遲延利息之判決。
上訴人景海公司則以：林務局所交付之建物設施有瑕疵，不合約定使用，且未交付相關證照予伊辦理營利事業登記及商業登記，伊無法合法營業，林務局未依債之本旨履行契約，伊自得拒絕給付經營權利金。又伊於八十五年一月九日申報停業後，當月即依雙方經營合約第四十條、第四十一條提出投資改善計畫，林務局迄八十六年十二月二十四日始召集第一次審查會議，並於八十七年四月十日召集第二次審查會議時，與伊達成協議，免除第一次審查會議以後至新約簽訂日前，即系爭經營權利金債務，林務局不得再為請求。林務局縱使得請求給付經營權利金，但依墾丁森林遊樂區海濱區之遊樂設施區提供民營投標須知（下稱民營投標須知）第十八條規定，須先定期通知繳納，逾期未繳始負遲延責任。而林務局遲至八十七年十月一日始為通知，則伊就此部分經營權利金，即無逾期未繳情事，無須給付違約金等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：依民營投標須知第四條第六項第一款規定，經營權利金係景海公司取得設遊樂設施經營權之對價。又依系爭經營合約書第十二條約定，景海公司自開始營業即八十五年一月八日起即有繳納經營權利金之義務。其雖於八十五年一月九日申報停止營業，然系爭經營合約書、作業要點、民營投標須知，均無申報停止營業即可免除繳納經營權利金義務之記載，經營合約書亦未約定景海公司提出投資改善計畫期間須停止營業，是林務局主張景海公司仍有給付經營權利金之義務，自屬可採。林務局就墾丁賓館係以財團法人組織型態經營，免辦商業登記，墾丁賓館（含海濱分館）早於六十二年間已辦理營利事業登記，有屏東縣政府營利事業登記證及申請資料可按，並無景海公司所稱未合法營業之情。且海濱分館各建物設施之使用執照，先後於六十七、七十四年間已領取，最遲亦於八十四年九月間補領，於景海公司八十七年四月十四日致函請求時即為交付，並無未依約給付情事。況景海公司於八十五年一月九日申報停業時，其理由並未提及林務局未交付使用執照，或與無法申請營利事業登記及其程序之安全檢查有關。次查林務局迄八十六年十二月二十四日始召集第一次審查會議，並於八十七年四月十日召集第二次審查會議，惟該次會議紀錄關於景海公司所稱經營權利金計收起訖日，僅記載「達成共識」，其後並送台灣省政府省政會議議決，足認在省政會議議決之前，僅止於雙方磋商研議階段，非得認為係最後之決定，林務局自不受其拘束。景海公司依經營合約書應繳納而未繳之經營權利金，其期間自景海公司申報停業之日即八十五年一月九日起，算至系爭經營合約書終了之日即八十七年十月二十二日止。故林務局請求景海公司及金進發公司連帶給付自八十六年十二月二十五日起至新約簽訂之前一日即八十七年十月二十二日止之經營權利金，並按實際月數計繳，合計為六千六百三十五萬六千一百六十四元。次依經營合約書第十二條約定，景海公司繳納期限已得確定，林務局有無催繳並不生影響。又依經營合約書第十三條約定，景海公司有逾期不繳納租金或經營權利金時，應依違約之期間加收違約金。景海公司欠款均逾三個月，依林務局提出如附表所示自八十五年一月九日起至八十七年十月七日止之違約金，均按欠款百分之十計算，且林務局除違約金外，不能另外請求法定遲延利息，是其請求違約金，並未過高。從而，林務局請求景海公司及金進發公司連帶給付如附表所示違約金計二千零三十七萬八千零八十一元，應為可採。合計林務局得請求之金額為八千六百七十三萬四千二百四十五元。綜上，林務局依經營合約及連帶保證之法律關係，請求景海公司及金連發公司連帶給付經營權利金、違約金，金額共八千六百七十三萬四千二百四十五元及就經營權利金部分，加計如附表所示法定遲延利息範圍內，為有理由；逾此所為請求，為無理由。因而將第一審所為命景海公司及金連發公司連帶給付遲延利息部分判決廢棄，改判駁回林務局此部分第一審之訴，並維持第一審所為命景海公司及金連發公司連帶給付經營權利金及如附表所示加計法定遲延利息，暨違約金部分之判決，駁回其上訴。
（一）關於廢棄發回部分（即原判決關於駁回第一審命景海公司及金進發公司連帶給付違約金二千零三十七萬八千零八十一元之上訴部分）按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。民法第二百二十九條第一項、第二項定有明文。查民營投標須知第十八條及第二十四條分別規定「投資人（即景海公司）應依屏東林區管理處之通知繳納租金及經營權利金，逾期不繳納者，依合約書有關規定處理。」、「本投標須知為合約基本條款之一，其效力視同合約」，兩造於八十四年十二月十九日所訂之經營合約書第十二條亦約定，乙方（即景海公司）開始營業後每年應繳納經營權利金八千萬元，該經營權利金自乙方開始營業之日起算，每滿六個月依限繳納一次（四千萬元），而景海公司係迄八十五年一月八日始開始營業等情，亦有景海公司八十五年景業字第一號函可參（見一審卷十頁後、二一頁及原審重上字卷（一）一八二頁），若訂約時景海公司之開始營業日尚未確定，且景海公司須於受通知時，始負繳納經營權利金義務，則本件是否為有確定期限之債務，債權人無須另行催告，債務人即須負給付遲延責任? 已非無疑。且景海公司自始主張伊遲至八十七年十月一日始收到林務局通知於同月十五日前繳納自八十五年七月十五日起至八十七年十月十五日止之經營權利金，伊於八十七年十月十五日前，並無逾期未繳情事等語，並提出林務局八十七年屏育字第二二四一號函乙紙為證（原審重上更（二）卷六八頁、一審卷三二頁），原審就景海公司前項重要攻擊方法，未詳為調查並敘明取捨理由，遽為不利景海公司之判斷，難認無判決理由不備之違法，景海公司上訴論旨，指摘原判決關於此部分不當，求予廢棄，非無理由。
（二）關於林務局上訴駁回及暨景海公司及金進發公司其他上訴駁回部分原審依調查證據為辯論之結果，以上揭理由，認林務局不得更請求給付經營權利金遲延利息，駁回林務局在第一審遲延利息之請求，暨駁回第一審命景海公司及金進發公司連帶給付經營權利金之其餘上訴部分，經核於法，尚無違誤。末按民法第二百五十條第二項但書規定所謂債務人不於適當時期履行債務時，即須支付之違約金，為債務人因遲延給付所應支付。依同條項前段規定違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。故除當事人另有訂定外，此項違約金即與民法第二百三十一條第一項所定因遲延而生之損害賠償總額相當。查依原合約書第十三條約定，乙方（即景海公司）有逾期不繳納租金或經營權利金時以違約論，應依逾期繳納之期間，加收違約金，併對照新合約同條第三項約定，包括本件請求之項目，雙方同意以訴訟方式解決各等語（見一審卷十六頁、三十頁），自無從解為兩造間有就懲罰性違約金作特別約定。兩造上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決關於其敗訴部分違背法令，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件林務局之上訴為無理由﹔景海公司及金連發公司之上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 六 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 劉 福 來
法官 陳 重 瑜法官 吳 謀 焰法官 許 正 順法官 吳 麗 女本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 十二 月 二十四 日
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