最高法院民事判決 九十六年度台上字第二八七一號上 訴 人 甲○○法定代理人 丙○○
丁○○訴訟代理人 廖信憲律師
吳玲華律師吳嘉榮律師被 上訴 人 乙○○上列當事人間請求土地及房屋所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十六年八月七日台灣高等法院第二審判決（九十六年度上字第二四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由上訴人主張：伊母丁○○於民國八十九年一月三十一日，出資新台幣（下同）一千七百二十萬元，向伊姑媽林小玲（地主）及伊父丙○○經營之榕元建設有限公司（建商，下稱榕元公司）分別買受坐落台北縣永和市○○段三七、三八號土地所有權應有部分各一萬分之五八八，及其上建物門牌號碼台北縣永和市○○路○○○號（建號：三四二七號）所有權全部、共同使用部分民權段三四五五建號應有部分一萬分之六○九與同段三四五六建號應有部分二十分之一所有權，並借名登記於被上訴人名下。嗣因丙○○發現，丁○○未能見諒於婆家，乃口頭終止與被上訴人之借名契約，並將上開房地所有權之返還請求權讓與伊，由被上訴人按每年贈與稅免稅額度，以贈與方式，分批移轉予伊，惟於被上訴人完成返還系爭房地前，系爭房屋暫交伊祖母林田學華管理，出租予被上訴人供為補習班使用。被上訴人已於九十三年十月十一日，以贈與為原因，移轉系爭三七、三八號土地應有部分各一萬分之一五七及其上建物三四二七建號應有部分一千分之一四所有權為伊所有，其餘部分則拒不移轉，爰再以第二審上訴狀之送達及伊法定代理人丁○○於九十六年二月七日準備程序期日筆錄，為終止借名契約之意思表示，爰依終止後返還請求權及債權讓與法律關係為請求等情，求為命被上訴人將系爭三七、三八號土地應有部分各一萬分之四三一與其上建物民權段三四二七建號應有部分一千分之九八六及共同使用部分同段三四五五建號應有部分一萬分之六○九、同段三四五六建號應有部分二十分之一所有權移轉登記予伊之判決。
被上訴人則以：系爭房地係伊出資於九十年二月十九日向丁○○買受（於第一審主張丁○○代理原所有權人榕元公司、林小玲與伊訂約），價金為一千二百萬元，已付清完畢，並於同年四月十九日以買賣為原因登記為伊所有；否認與丁○○間就系爭房地有借名登記關係；丁○○擅持伊印鑑章聲請伊印鑑證明，於九十三年十月十一日，以贈與為原因，移轉部分系爭房地應有部分所有權予上訴人，伊於同年十一月間發現系爭房地之所有權狀、稅單等不翼而飛，即向地政機關調閱登記謄本，方才知悉，旋於同年月十九日申請變更印鑑，並於同日請求補發權狀及註銷原權狀；丁○○於同年月二十九日，再偽以伊名義與上訴人簽立買賣所有權移轉契約書，並於九十四年一月十四日向地政機關申請移轉登記，經地政機關人員疏忽予以完成登記，惟嗣發現該登記有瑕疵，即報請台北縣政府核准於同年三月一日塗銷該買賣移轉登記等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：㈠榕元公司於林田學華、林小玲等共有之系爭三七、三八號土地上興建地上七層、地下二層集合住宅一棟，共計二十八戶，於八十九年四月取得使用執照，系爭三四二七號建物建築完成日期為同年月十日，同年五月二十三日為第一次所有權登記，所有權人為榕元公司；㈡九十年四月十九日，系爭房地以買賣為原因（原因發生日期：九十年二月十九日），由榕元公司、林小玲移轉登記為被上訴人所有；㈢九十三年十月十一日，系爭土地應有部分各一萬分之一五七及其上建物三四二七建號應有部分一千分之一四，由被上訴人以贈與為原因（原因發生日期：九十三年九月一日）移轉登記為上訴人所有，其餘系爭房地應有部分則於九十四年一月十四日，以買賣為原因（原因發生日期：九十三年十一月二十九日）於同年月十七日移轉登記予上訴人，嗣台北縣中和地政事務以該移轉登記案所附義務人土地及建物所有權狀業於九十三年十一月十九日經被上訴人申請書狀補給而公告註銷，而於九十四年三月一日辦竣塗銷登記回復原權利狀態；㈣被上訴人於八十七年四月十四日向台北縣永和戶政事務所辦理印鑑登記，並申請印鑑證明，九十年一月九日復向該戶政事務所申請印鑑證明，九十二年七月七日另向台北市文山區第二戶政事務所（下稱文山戶政事務所）申請印鑑證明，九十三年三月二十二日申請變更印鑑及印鑑證明；丁○○於同年七月二十六日以被上訴人委任人資格申請印鑑證明；被上訴人於九十三年十一月十九日自行申請變更印鑑及印鑑證明；㈤被上訴人名義於九十三年十月十一日，以贈與為原因，將部分系爭房地應有部分移轉予上訴人，申請移轉登記時所附被上訴人印鑑證明係文山戶政事務所九十三年七月二十六日所核發（該印鑑係九十三年三月二十二日登記）；㈥被上訴人於八十九年三月八日與林田學華訂立租約，承租得和路一六○號一樓（即系爭三四二七建號）、一六二號二樓、一六二號二樓之一、一六二號三樓、一六二號三樓之一、一六二之二號三樓（即三四三七建號）、一六二之三號三樓（即三四三八建號）房屋（下稱七戶房屋），另於同年六月十五日與林鑕桓（即上訴人姑媽）簽訂租賃契約，承租同路一六二號一樓、一六二號二樓之
二、一六二號二樓之三等房屋（下稱三戶房屋），租期均自八十九年六月十五日起至九十四年六月十四日止計五年，並作為其經營「伊頓托兒所」之用；㈦系爭三七、三八號土地應有部分各一萬分之六三五及其上建物三四三七建號門牌號碼台北縣永和市○○路○○○號三樓之二與三四三八建號門牌號碼同路一六二號三樓之三建物於九十年四月十七日以買賣原因（原因發生日期為九十年二月十九日），由林小玲、榕元公司移轉所有權登記予吳文君；上情有台北縣政府工務局八十九年永使字第二六九號使用執照、建物謄本、土地登記申請書、台北縣中和地政事務所九十四年三月四日北縣中地登字第○九四○○○二五一三號函及異動索引、台北縣永和市戶政事務所九十六年三月三十日北縣永戶字第○九六○○○一九九○號函檢附之印鑑登記申請書、文山戶政事務所九十六年三月三十日北市文二戶字第○九六三○二三五六○○號函檢附之印鑑證明及變更申請書、租賃契約等件可稽，並為兩造所不爭執。系爭三四二七號房地於九十年四月十九日以買賣為原因，由榕元公司、林小玲分別移轉登記為被上訴人所有，依土地法第四十三條規定，即應認系爭房地係被上訴人所有。上訴人主張丁○○與被上訴人間就系爭房地有借名契約，應由上訴人負舉證之責。上訴人以八十九年一月三十一日購屋臨時預約單主張其以一千七百二十萬元訂購壹樓Ｄ棟、面積約六十八坪之房地，另以其於八十九年四月二十日與林小玲簽立之預售土地買賣契約書，主張其購買系爭三八號土地三十平方公尺及三七號土地八．一平方公尺，土地價款一千二百萬元，被上訴人否認上開文書之真正，並稱係上訴人臨訟編纂。查上開預約單與土地買賣契約若為真正，丁○○係於八十九年一月三十一日向榕元公司預購系爭房屋，八十九年四月二十一日與林小玲訂立土地買賣契約，惟系爭建物於八十九年四月十日已建築完成，同年五月二十三日為第一次登記，其何不於建物第一次登記後，即將之移轉登記予丁○○或其指定之名義人，而遲至九十年四月十九日始移轉登記為被上訴人名義，此與經驗法則有違。況系爭三四二七號建物係一層及地下一層，總面積一八六．三五平方公尺，公共設施三四五五建號部分為六八七．一九平方公尺之一萬分之六○九，即約四
一．八五平方公尺；三四五六建號部分為四三五．八二平方公尺之二十分之一即約二一．七九平方公尺，合計約三四九．九九平方公尺（186.35+41.85+21.79=249.99 ），約為七五．六二○八坪（249.99/3.0000000=75.6208坪），與預約單上所載坪數「約六十八坪」差距頗大，自難逕依該購屋臨時預約單及土地買賣契約書認丁○○確有向榕元公司、林小玲購買系爭房地。證人即辦理系爭房地移轉登記予被上訴人之代書鍾博文於原審證述其代辦榕元公司興建房屋過戶中有一份私契是丁○○買受，惟上訴人陳稱榕元公司所建房屋中三四三七建號、三四三八建號房地係丁○○借名登記於吳文君名下，亦以九十年二月十九日買賣原因，於同年四月十七日由榕元公司、林小玲移轉登記於吳文君名下，則丁○○向榕元公司、林小玲買受之房地至少應有三戶即本件三四二七建號及登記吳文君名義之三四三七、三四三八建號房地，亦即丁○○名義買受之私契至少應有三份，鍾博文卻稱僅有一份私契，足見其證言與事實不相符合，難憑此逕認系爭房地係丁○○向榕元公司、林小玲買受。上訴人主張其以一千七百二十萬元向榕元公司、林小玲購買系爭房地，其中土地價款一千二百萬元，房屋價款五百二十萬元，並謂房屋價款係分別於①、八十九年一月三十一日給付小訂十萬元予榕元公司。同年三月十七日由丁○○帳戶直接轉帳定金四十萬元予榕元公司。②、八十九年四月二十一日付簽約金一百五十萬元。③、八十九年五月二十二日付一百五十萬元。④、八十九年六月三十日付一百七十萬元，以上②至④均係由丁○○以現金存入被上訴人借予丁○○使用之華南銀行、板信銀行帳戶後，再彙整由被上訴人名義簽發支票，或由被上訴人帳戶匯入榕元公司板信銀行帳戶。土地價款部分係分別於
①、八十九年十二月三十日付二百萬元。②、九十年二月十二日付四百萬元。③、九十年四月十七日付六百萬元，並提出統一發票影本四紙、收據影本三紙為據。上開①、八十九年十二月三十日收據所示二百萬元，其中一百萬元係丁○○自中興銀行帳戶提款，以現金一百萬元存入林小玲中興銀行帳戶，另一百萬元係丁○○以現金陸續存入被上訴人板信銀行帳戶，再彙整存入林小玲板信銀行帳戶。②、九十年二月十二日收據所示四百萬元係丁○○陸續將現金存入被上訴人板信銀行帳戶後，於同年一月十八日由被上訴人轉帳一百五十萬元入林小玲帳戶；另由被上訴人開具九十年二月十二日期面額一百五十萬元支票交付林小玲，及由被上訴人開具同年月十四日面額一百萬元支票乙紙交付林小玲。③、九十年四月十七日收據所示六百萬元係由丁○○分別開具九十年四月十七日期面額三百萬元、一百萬元、二百萬元支票計三紙交付林小玲由中國信託銀行託收兌領。惟為被上訴人所否認。依上訴人所述八十九年一月三十一日至同年六月三十日支付房屋部分價款、同年十二月三十日至九十年四月十七日支付土地部分價款，其支付價款方式已與一般預售屋買賣係分期同時支付房、地價金習慣不符。上訴人指其係八十九年四月二十一日與林小玲訂約購買系爭土地，該買賣契約所附附件㈠（該附件字體與買賣契約字體明顯不同）分期繳款時間分別為第一期款二百萬元於通知辦理過戶時支付，第二期款四百萬元於申辦所有權登記前支付，第三期款六百萬元於完稅後一個月內交付，亦與一般買賣契約於訂約時即應支付定金情形有異。丁○○係榕元公司負責人丙○○之配偶，上述一百五十萬元、一百五十萬元、一百七十萬元如確係丁○○用以支付其向榕元公司購買系爭房屋之價金，為何不直接以現金匯入榕元公司帳戶，或由丁○○本人帳戶直接匯入榕元公司帳戶，卻以如此迂迴方式匯入榕元公司帳戶，是尚難以榕元公司帳戶有匯入上開款項逕認係丁○○用以支付系爭房屋之價款。況上訴人於第一審陳稱九十年四月十七日收據所載之六百萬元係其將現金存入被上訴人中興銀行、板信銀行、世華銀行帳戶，再由各該銀行簽發支票予林小玲，此與其於原審所稱係丁○○開具支票三紙予林小玲，已有不符，且上訴人所陳丁○○支付價金予林小玲之方式與經驗法則有違，亦難以林小玲帳戶有上述款項匯入，或林小玲兌付上述支票，即認上開款項係丁○○用以支付系爭土地價款。上訴人另指丁○○與吳文君就三四三七、三四三八建號房地訂立借名契約，縱丁○○有將資金以迂迴方式匯予榕元公司、林小玲，仍難逕認係用以支付三四二七建號房地價金。從而上訴人主張系爭房地係由丁○○出資購買乙節，尚難認與事實相符。查被上訴人早於購屋前之八十九年三月八日與林田學華訂立租約，承租含系爭房地在內之七戶房屋，並於八十九年六月十五日與林鑕桓簽訂租賃契約，承租三戶房屋，租期均自八十九年六月十五日起至九十四年六月十四日，吳鉗、吳文君卻分別證稱係因吳家欲經營補習班恐遭丙○○嫌棄，乃由丁○○將系爭三四二七建號房地及三四三七、三四三八建號房地借名登記於被上訴人及吳文君名下，藉以提高資力，俾得與丙○○合作云云，顯與經驗法則不合。吳鉗證稱係伊當面告訴被上訴人借名登記乙事，惟忽謂有說房子要還林家，忽謂當初沒有說，之後也沒有說，前後所述不一，難認其證言與事實相符。且吳鉗係謂「買來也不是我們的，只是借名義而已，還是林家的房子。」、「有說房子要還林家」，則丁○○應係以榕元公司代理人資格將系爭房地登記於被上訴人等名下，與被上訴人間成立借名契約者並非丁○○個人。至吳文君就開補習班開設情形，及其本人借名登記之房地是否返還並不清楚，亦難認其所述與事實相符。上訴人就丁○○與被上訴人於何時、地成立借名契約，該借名契約之內容為何，均無具體陳述，所舉證人吳鉗、吳文君之證言已不足採，自難認丁○○與被上訴人間有借名契約。上訴人提出九十年五月二十日備忘錄雖記載丁○○出錢以被上訴人名義向丙○○經營之榕元公司及地主林小玲所購買之系爭房地，同意贈送予上訴人，但為節稅，丙○○及上訴人同意舅舅（即被上訴人）在每年免稅額分批返還云云，查該協議書係丁○○、上訴人、丙○○三方所立，被上訴人並非當事人，無從依此認丁○○與被上訴人間就系爭房地有借名登記關係。系爭房地係九十年四月十九日以買賣為原因登記於被上訴人名下，上開備忘錄所載訂立日期係九十年五月二十日，若果丁○○於系爭房地九十年四月十九日登記於被上訴人名義時，與被上訴人有借名契約關係，則依九十年五月二十日備忘錄意旨「為節稅，丙○○、丁○○同意被上訴人在每年免稅額分批返還」，被上訴人亦應於九十一年起即依每年贈與稅免稅額度，以贈與為原因，逐年將應有部分移轉登記予上訴人。惟本件被上訴人於九十三年十月十一日始移轉部分應有部分予上訴人，與上述備忘錄意旨並不相符。證人鍾博文於原審雖證述兩造原欲逐一分年贈與，因丁○○要求速辦，且資料已齊全，故以買賣辦理云云，本件上訴人請求移轉系爭房地剩餘應有部分（含公共設施），曾以九十三年十一月二十九日買賣為原因，於九十四年一月十四日向地政機關申辦移轉登記，並於同年月十七日辦畢，嗣地政機關以前開移轉登記案所附義務人土地及建物所有權狀早於九十三年十一月十九日經被上訴人申請書狀補給而公告註銷，該案應附文件（權利書狀）顯然不符，於九十四年三月一日再辦理塗銷登記回復原權利狀態，顯見丁○○委請鍾博文辦理時，鍾博文並不知被上訴人已向地政機關申辦所有權狀遺失補發，若備忘錄所載與事實相符，丁○○何不委請鍾博文按年逐次分批辦理贈與登記，而急於將系爭房地剩餘應有部分移轉登記為上訴人名義。九十三年十月十一日之移轉登記所附被上訴人之印鑑證明係丁○○代被上訴人請領，被上訴人於其後之九十三年十一月十九日已申請變更印鑑，並於同年月二十九日申請補發所有權狀。受兩造委託辦理該移轉登記之鍾博文稱係丁○○交付被上訴人之委託書及印鑑證明，其未與被上訴人確認等情，則被上訴人稱系爭贈與登記其事先不知情乙節，核與經驗法則尚無違背，應堪採信。縱系爭房地於九十年四月十九日登記為被上訴人所有後，丁○○仍持有所有權狀及繳納房屋稅，惟其原因有多種，尚不得據以認定丁○○與被上訴人間之借名契約存在，上訴人之請求為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按土地法第四十三條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力。」，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度以外，剝奪真正權利人之權利。查本件兩造因不動產借名契約爭訟，於當事人彼此間，並無第三人因信賴登記而交易取得不動產之情形，自不得以土地法第四十三條規定逕認出名者係該借名不動產之真正權利人。原審徒以系爭房地於九十年四月十九日以買賣為原因，由榕元公司、林小玲分別移轉登記為被上訴人名義，即依土地法第四十三條規定，認被上訴人即為系爭房地之真正所有權人，其法律上之見解已屬可議。又上訴人於第一審提出九十三年十二月十五日被上訴人自行書寫內容及簽名蓋章之租賃契約書，陳稱：被上訴人欲繼續承租包括系爭房屋在內之六間房屋及地下室，期間自九十四年六月十五日起至九十九年六月十四日止共五年，如被上訴人為系爭房屋之真正所有權人，豈有可能欲再承租系爭房屋等語，並於九十四年八月三十日準備程序以該租賃契約證明本件為借名契約，被上訴人之訴訟代理人雖表示再具狀補呈意見，惟始終未提出其意見，原審就此項有利於上訴人之重要之攻擊方法，恝置不論，率爾為上訴人敗訴之判決，自屬理由不備。況原審以吳鉗謂：「（系爭房地）買來也不是我們的，只是借名義而已，還是林家的房子。」、「有說房子要還林家」等語，推論系爭房地係丁○○代理「榕元公司」登記於被上訴人名下，疏未就何以「林家」即「榕元公司」，說明其理由，亦有理由不備及矛盾之情形。末查上訴人就系爭房地係其母丁○○出資向榕元公司、林小玲購買而借名登記為被上訴人名義一節，業已提出存摺內頁、統一發票、現金支出傳票、收據、匯款單（見第一審訴字卷㈠第五五至六五頁）、支票存款交易對帳單、存摺內頁、支票（同前卷第八○至八六頁）、購屋臨時預約單（同前卷第一○七頁）及土地買賣契約書（同前卷第一一二至一三○頁）為證，並經證人吳鉗、吳文君證實，核與經驗法則無違。參以系爭房地之所有權狀在丁○○持有中，且被上訴人業已將系爭房地所有權之一部分移轉登記予上訴人名義（因分次移轉可免贈與稅），足見上訴人之主張似屬真實可採，原審未遑詳予調查審認，遽為上訴人敗訴之判決，自嫌速斷。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 二十一 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 聲法官 阮 富 枝法官 黃 義 豐法官 鄭 傑 夫本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 一 月 三 日
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