最高法院民事判決 九十六年度台上字第二八二二號上 訴 人 甲 ○
乙○○共 同訴訟代理人 廖修譽律師被 上訴 人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北市榮民服務
處法定代理人 丙○○訴訟代理人 楊俊雄律師上列當事人間請求確認遺贈關係存在等事件，上訴人對於中華民國九十六年九月二十八日台灣高等法院第二審判決（九十六年度家上字第一四四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：訴外人孟憲麒（民國九十五年九月二十七日死亡）係單身榮民，生前於同年六月十五日立具自書遺囑（下稱系爭遺囑），並經台灣台北地方法院（下稱台北地院）公證人認證，其遺囑內容，除列明存款及衣物、電器、書籍等物外，並載明：「以上一、二項存款、衣物等，全部委託吾友：甲○（或其長子王國強代）及乙○○（或其次子謝凱豐代）二位先生，全權處理，任何機關、團體、單位或個人，不得干涉阻撓或處理」云云，該遺囑記載財產交伊等全權處理，並寫明任何機關、團體或個人不得干涉阻撓或處理，顯係遺贈與伊等之意，被上訴人竟予否認，伊等就該遺贈之法律關係自有確認之必要等情，爰依該自書遺囑之法律關係，求為確認伊等對孟憲麒遺產新台幣（下同）三百八十七萬八千八百四十七元遺贈關係存在之判決。（按：上訴人於第一審原僅請求確認對孟憲麒遺產之遺贈關係存在，迨於原審始改以備位聲明如上。又上訴人於原審以先位聲明，追加請求被上訴人交付三百八十七萬八千八百四十七元，由原審以裁定駁回部分，業經本院以裁定廢棄。另上訴人於第一審請求確認其為遺囑執行人部分，經該法院判決其勝訴後，已因被上訴人未上訴而告確定。）被上訴人則以：上訴人依台灣地區與大陸地區人民關係條例之規定，需搜索孟憲麒在大陸地區有無繼承人，現仍為搜索之期間，上訴人提起確認遺贈關係存在之訴，顯欠缺權利保護要件。況依系爭遺囑所載之內容，果係遺贈關係，何以載有上訴人之子「代」處理，具見該遺囑僅是由上訴人代理而已，絕非遺贈等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：被上訴人主張之事實，固據其提出台北地院認證書、自書遺囑、孟憲麒戶籍謄本及死亡證明等件為證，惟被上訴人已聲請台北地院於九十五年十二月四日以九十五年度家催字第五三○號裁定，准對孟憲麒之繼承人、債權人、受遺贈人為公示催告，其中命孟憲麒之受遺贈人應於公示催告最後登載新聞紙之日起一年六月內，為願受遺贈與否之聲明，不於上開所定期間內為聲明者，僅得就賸餘遺產，行使其權利。故受遺贈人願受遺贈者，依民法第一千一百七十九條第一項第三款及第一千一百八十一條規定，非依該公示催告程序，不得為之。茲上訴人既未依該公示催告程序為聲明，則其本於自書遺囑之法律關係，請求確認其對孟憲麒上述遺產之三百八十七萬八千八百四十七元遺贈關係存在，即難謂已具備權利保護要件，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查台北地院於九十五年十二月四日以九十五年度家催字第五三○號裁定，所定受遺贈與否聲明之期間，係自公示催告最後登載新聞紙之日起一年六月內為之，有該裁定足憑（見一審卷一三七頁），該公示催告期間迄今並未屆滿，真正之受遺贈人仍可表示受遺贈與否之聲明，尚不生失權之效果，且該裁定更諭示受遺贈人未於所定期間內為聲明者，猶得就賸餘遺產，行使其權利。倘上訴人確為孟憲麒之真正受遺贈人，其僅於公示催告期間屆滿前不得請求給付而已，則能否以其未依該公示催告程序為聲明，逕認其起訴欠缺權利保護要件，已非無疑。原審未詳為深究，遽行判決，不免速斷。又按預備訴之合併，先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件；先位之訴無理由，則為備位之訴之停止條件。本件上訴人就先位聲明提起抗告部分，既經本院認其與上開備位聲明，請求源於同一系爭遺囑之基礎事實，其抗告為有理由，另以裁定廢棄，應由原審更為裁判，則此部分之備位聲明尤應廢棄發回。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 二十 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全法官 黃 義 豐法官 鄭 傑 夫法官 蘇 清 恭本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 一 月 三 日
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