最高法院民事判決 九十六年度台上字第二八三八號上 訴 人 乙○○
丙○○戊○○丁○○俊伯建設有限公司上 列一 人法定代理人 己○○（原名吳宜純）
住台灣省彰化縣彰化市○○○路○○巷○○號共 同訴訟代理人 吳信賢律師被 上訴 人 甲○○ 住台灣省台北縣三重市○○路○○○巷○號上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國九十五年六月十三日台灣高等法院台南分院第二審判決（九十四年度重上字第一四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件被上訴人主張：上訴人乙○○、丙○○於民國八十一年十一月九日，分別以未經公司設立登記及商業登記之上元建設或國鼎建設代表人名義，向伊購買坐落嘉義縣朴子市○○○段○○○○○號、八八－一０地號等二筆土地（下稱系爭土地）及其上建物，並簽訂不動產買賣契約書，約定價金按每坪新台幣（下同）八萬二千元計付，成立契約時支付定金四百萬元，餘款於五十日內辦理過戶登記時一次付清。惟除丙○○交付面額一百萬元支票一紙及由系爭買賣介紹人楊水和代墊一百萬元外，其餘價金乙○○及丙○○則未依約給付，經伊限期催告渠等給付，逾期仍未履行，伊乃發函解除契約並退還上開收受之支票及款項。而系爭買賣契約既經合法解除，則上訴人丁○○及俊伯建設有限公司（下稱俊伯公司）於八十二年三月間，以上訴人戊○○為起造人申請建造執照，並在系爭土地上設置如原判決附圖所示編號甲、乙、丙部分，面積依序為０．００二一公頃、０．００五五公頃、０．００一八公頃之ＲＣ圍牆，及編號一至十九部分，面積依序為０．０一七五公頃、０．００六一公頃、０．００五六公頃、０．００五六公頃、０．００五三公頃、０．００五三公頃、０．００五八公頃、０．００五八公頃、０．００五三公頃、０．００五六公頃、０．００四八公頃、０．００四八公頃、０．００五三公頃、０．００六一公頃、０．００五六公頃、０．００五一公頃、０．００五三公頃、０．００五一公頃、０．００六一公頃之鋼筋及地基等地上物（連同上開ＲＣ圍牆，下稱系爭地上物），即無正當權源等情。爰依民法第二百五十九條第一款、第七百六十七條之規定，求為命上訴人將系爭土地上之系爭地上物拆除，並交還該等土地予伊之判決。
上訴人則以：上元建設及國鼎建設乃經濟部核准設立之公司，本件應無最高法院七十一年台上字第四三一五號判例之適用。至上訴人乙○○、丙○○分別代理上元建設公司、國鼎建設公司與被上訴人訂約，則未必係無權代理。縱為無權代理，亦僅生系爭買賣契約對上元建設公司及國鼎建設公司是否生效之問題而已。是乙○○、丙○○並非系爭買賣契約之當事人，被上訴人對該二人為催告及解除契約之意思表示，自不生效力。況系爭買賣定金四百萬元業已給付被上訴人，亦無所謂定金未付之解約事由存在。且依約被上訴人須配合系爭土地買受人向銀行抵押貸款後，該買受人始有給付買賣價金之義務，惟被上訴人卻向建設局誣指伊等偽造文書，致系爭土地買受人無法向銀行抵押貸款，是買賣價金不能自簽約日起五十天內一次付清，亦不可歸責於該買受人。上訴人戊○○僅為起造名義人而已，系爭地上物並非戊○○所有或設置。而上訴人丁○○及俊伯公司基於與系爭土地買受人上元建設公司、國鼎建設公司間之合作關係，占有該等土地，則非無正當權源等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判命上訴人將系爭土地上之系爭地上物拆除，並返還該等土地予被上訴人，係以：被上訴人主張上訴人乙○○、丙○○於八十一年十一月九日分別以上元建設公司及國鼎建設公司代表人名義，向被上訴人購買系爭土地及其上建物，約定價金按每坪八萬二千元計付，成立契約時支付定金四百萬元，餘款於五十日內辦理過戶登記時付清之事實，業據其提出不動產買賣契約書為證，且為上訴人所是認，自堪信為真實。而乙○○、丙○○與被上訴人簽訂系爭買賣契約，該二人當時所代表之上元建設、國鼎建設均係未經設立登記之公司，有俊伯公司法定代理人己○○自承較上元建設先一步於八十年十月二十日申請設立登記，嗣於八十八年十一月二日為解散登記，負責人為林慶雄之上元建設股份有限公司變更登記事項卡、股東名冊，暨經濟部九十一年七月二十九日經授中字第０九一三三八三七八七０號函可稽，依公司法第十九條之規定及最高法院七十一年台上字第四三一五號判例所示意旨，乙○○、丙○○應自負系爭買賣契約之法律責任，亦即該二人為該買賣契約之當事人。準此，被上訴人於不動產買賣契約書第三條約定期限後之九十一年八月二十日，函催乙○○、丙○○給付買賣價金，該二人均置之不理，被上訴人乃於同年十二月十日向乙○○、丙○○為解約之意思表示，自生合法解除之效力。系爭買賣契約既經解除，依民法第二百五十九條第一款之規定，乙○○、丙○○即應將系爭土地回復原狀交還予被上訴人。而上訴人丁○○及俊伯公司以上訴人戊○○為起造人，向嘉義縣政府申請核發建造執照，在系爭土地上設置系爭地上物，則屬無權占有，依同法第七百六十七條之規定，被上訴人亦得請求丁○○、俊伯公司及戊○○等三人拆除系爭地上物，將基地返還被上訴人。從而被上訴人本於契約解除後回復原狀及無權占有之法律關係，請求上訴人將系爭土地上之系爭地上物拆除，並交還該等土地予被上訴人，洵屬正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查上訴人辯稱：依約被上訴人須配合系爭土地買受人向銀行抵押貸款後，該買受人始有給付買賣價金之義務，惟被上訴人卻向建設局誣指伊等偽造文書，致系爭土地買受人無法向銀行抵押貸款，是買賣價金不能自簽約日起五十天內一次付清，應不可歸責於該買受人等語（一審第三卷三八一、三八二、四一四、四一五、四四六、四四七、四七八、四七九、五一０、五一一頁），核與上訴人乙○○、丙○○應否負遲延給付價金責任攸關。乃原審就上訴人此項重要之防禦方法，未於判決理由項下說明其取捨意見，即以乙○○、丙○○給付價金遲延為由，認定被上訴人解除系爭買賣契約已生效力，自有判決不備理由之違誤。次查嘉義縣政府建設局核發之建造執照（一審第二卷三二二至三二四頁），其起造人非僅上訴人戊○○一人，此觀該建造執照起造人欄記載戊○○（等右附名冊）即明。而俊伯公司之法定代理人己○○及乙○○、丁○○則均稱系爭地上物乃俊伯公司施作（原審第一卷四六頁、一審第一卷七四、一八七頁及第二卷二五０頁），由是以觀，上訴人對於系爭地上物似非均有處分權。果爾，原審判命上訴人全體應將系爭地上物予以拆除，要難謂當。又丙○○係設籍於台中市○○街○○號（見一審第一卷三五頁之戶籍謄本），且第一審向此址送達期日通知書及起訴狀繕本，亦由其本人收受（見同上卷二八頁之送達證書），而原審向台中市○○○路○段○○○號八０一室送達期日通知書予丙○○，則因查無此人被退回（見原審第一卷二七頁之退回訴訟文書），故應送達於丙○○之原審言詞辯論期日通知書，自應向上開仁德街處所送達，乃竟向上開五權西路處所以寄存送達為之，顯非合法。從而原審准被上訴人之聲請，對丙○○為一造辯論之判決，亦屬不當。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 二十 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 許 朝 雄
法官 陳 淑 敏法官 鄭 玉 山法官 吳 麗 女法官 童 有 德本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 一 月 四 日
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