最高法院民事判決 九十六年度台上字第二九二九號上 訴 人 甲○○
乙○○丙○○丁○○戊○○己○○庚○○辛○○壬○○（即楊麗美）癸○○子○○丑○○寅○○卯○○辰○○巳○○午○○（即周素貞）共 同訴訟代理人 張麗玉律師被 上訴 人 寶成建設股份有限公司
寶捷建設有限公司上 列二 人法定代理人 未 ○ 住高雄市○○○路○號5樓共 同訴訟代理人 曾冠棋律師上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國九十六年八月十四日台灣高等法院第二審更審判決（九十六年度重上更㈠字第六九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：伊等前分別向被上訴人寶成建設股份有限公司（下稱寶成公司）及寶捷建設有限公司（下稱寶捷公司）購買其等所興建之「陽明山國家山莊（天籟）」社區，各如第一審判決附表（下稱附表）㈢編號一至十一及編號十二至十七之房地。依土地買賣合約書及預定建物買賣合約書之相關約定，被上訴人應負出賣人之連帶責任。詎被上訴人違約未移轉淨水廠之土地、設備及建築改良物予伊等；所施作之公共溫泉浴池，有瑕疵及不完全給付；又未依約於Ｅ區設置管理中心、提供十萬坪無圍籬社區之環境，均不符作為契約一部分之廣告內容，且有使用面積短少及和風俱樂部不能依法設置等瑕疵。另依約應於大門口之公有土地設置二十四小時管制中心之債務，亦已陷於給付不能，而有債務不履行情事等情。爰依合約關於違約罰則約定，及民法第三百五十九條、第二百二十七條或類推適用第二百二十六條、第一百七十九條等關於減少價金、損害賠償及返還所得利益之規定，以「備位之訴」，求為命寶成公司給付如附表㈡之Ｂ編號一至十一之上訴人各如附表所載金額及利息；暨被上訴人應連帶給付附表㈡之Ｂ編號十二至十七之上訴人各如附表所載金額及利息之判決【發回前原法院就上訴人「先位之訴」部分，廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回上訴人在第一審之訴；另就「備位之訴」中關於依不當得利請求之一部，判命寶成公司應給付如發回前原法院判決附表編號一至十一之上訴人、寶捷公司應給付同附表編號十二至十七之上訴人各如該附表所示金額之本息，而駁回上訴人其餘關於依不當得利請求之備位之訴。上訴人所受不利判決（包括先位之訴及依不當得利請求而受敗訴之備位之訴部分），除寅○○、辰○○、午○○等三人未聲明不服外，其餘上訴人提起第三審上訴後均撤回其上訴】。
被上訴人則以：伊等已依債之本旨交付符合雙方約定之買賣標的物，並無不完全給付或瑕疵給付之情事。至於俱樂部部分，伊等僅負代上訴人繳交「和風俱樂部」會員入會費之義務。另在Ｄ１、Ｅ區通路位置安裝監視器材、門禁管制、中型巴士等公設部分，均已依債之本旨履行；污水廠、淨水廠、變電設施部分，因非屬產權上之分擔範圍，伊等縱未交付予社區管理委員會，亦與債之本旨無違。又即令伊等就有關面積及公設爭議，應負物之瑕疵擔保責任，上訴人於伊等交付買賣標的物，逾六個月除斥期間後，始請求減少價金，仍屬無理。再者，發回前原法院就先位之訴部分，認定買賣標的物之公設縱有部分給付遲延、給付不能或不完全給付情事，上訴人解除契約顯失公平，且有違誠信原則，解除不合法，並已確定，則上訴人依買賣契約支付價金，係屬有法律上之原因，非不當得利等語，資為抗辯。
原審駁回上訴人除確定部分外其餘備位之訴，無非以：附表㈢編號一至十一之上訴人分別向寶成公司購買如附表所示房地，另編號十二至十七之上訴人則分別向寶捷公司購買如附表所示房屋，並向寶成公司購買該房屋所坐落之基地，均已繳交價金及辦理所有權移轉登記完畢，且被上訴人除公共設施外之房地亦已交付上訴人使用，買賣之廣告及契約中分別記載上開房地為「溫泉休閒住宅」，預定建物買賣合約書附件三「公共設施」約定：設陽金公路大門口管制中心，全天候二十四小時執勤、管制人員、車輛進出，公共淨水廠、社區管理中心、監視系統、住宅防盜、防災系統、溫泉浴池等，故除住宅房地外，兩區之一樓共置有四間公共設施溫泉浴場等事實，有廣告及契約書影本為證，且為兩造所不爭執，堪信為真實。上訴人提起備位之訴，依第一審起訴狀及發回前原法院言詞辯論筆錄之記載，僅係依民法第一百七十九條不當得利規定請求。縱認上訴人有依物之瑕疵擔保及不完全給付之債務不履行請求，係屬客觀訴之合併，為競合之合併（或稱重疊合併），此部分已因發回前原法院於駁回上訴人其餘備位之訴時，一併駁回在內，並經確定，依民事訴訟法第四百條第一項規定，自生既判力。又發回前原法院已認定公共設施部分縱有部分給付遲延、給付不能或不完全給付情事，仍非不能達成買賣契約之目的，上訴人主張解除契約，不僅顯失公平，且有違誠信原則，不生解約之效力，則買賣契約仍合法有效存在，被上訴人受領價金具有法律上之原因，無成立不當得利之餘地。按請求返還不當得利，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，上訴人主張公共設施有監視器涵蓋面不足、違規使用及隨時被拆除危險等瑕疵，經台北市不動產鑑定商業同業公會鑑定結果，上訴人固分別受有如發回前原法院判決附表「給付金額」欄所示之「損害」，此非基於被上訴人所受利益為考量，上訴人就無法律上原因、被上訴人所受利益若干等要件，始終未舉證以實其說，自難採信。該鑑定報告中，損害金額高達新台幣（下同）一千零三十一萬零八百三十五元之公共溫泉浴池部分，依第一審勘驗筆錄及該鑑定報告所示，被上訴人已依廣告內容設置四間溫泉浴池，且對於施工之瑕疵進行修復，此為兩造不爭之事實，所爭者僅在於是否違規使用及何時將被拆除，被上訴人既已實際支出興建設置之成本，並予修復，顯未獲得不法利益，即令違規使用可以構成瑕疵或不完全給付，被上訴人亦無利可圖，該鑑定報告自不足作為有利上訴人之裁判基礎。又鑑定報告第十四頁記載：「Ｄ１、Ｅ區四間公用溫泉浴池部分－Ａ、屬於違規使用情況，如因此致被建管主管機關強制封閉或停止使用，則明顯影響標的建物使用效益。」，惟如主管機關封閉或停止使用，被上訴人受有何種利益？鑑定報告就此點僅為假設語氣，而該溫泉浴池迄今已歷十餘年，上訴人等均獲使用利益，未曾有主管機關封閉或飭令停用情事，亦未開單處罰，足見鑑定報告以一個假設前題為損害認定之基準，自有可議。被上訴人已依約於系爭房屋之Ｄ１、Ｅ區各設置有溫泉浴池二間，且供包括上訴人等人在內之住戶使用迄今，為上訴人所不爭執，該溫泉浴池缺失之認定標準應比照鑑定報告就淨水廠所認定違章建築及違規營業與損害無關，只有停止供水才有損害發生，發回前原法院就淨水廠設備及建物違反自來水法及建築法，亦同此認定，是上訴人依鑑定報告主張公共溫泉浴池部分，構成瑕疵或不完全給付，損害金額高達一千零三十一萬零八百三十五元，顯不足採信。縱系爭溫泉浴池之提供成立不當得利、債務不履行、物之瑕疵，上訴人於八十六年間即已受交付而使用該浴池，亦成立不當得利。依鑑定報告以「無溫泉浴池」為基準，計算全損之價值【理由為公共溫泉浴池違規使用，有隨時被命回復原狀（拆除）之危險】，其計算方式為：「公共溫泉浴池違規使用之缺失估算價額：被命回復原狀（拆除）時，其缺失估算鑑定方法採用有期限收益法評估。經參考金山地區臨時用溫泉浴池，每次收費為一百至一百二十元之間，考量可能成本費用後，每次效益價格即以一百元計，經酌參每月可能使用量後以八次計算，則所需費用為九千六百元/年/人。收益還原率經比較國內主要行庫（第一、華南、彰化等三商銀及台灣銀行、土地銀行）基本存款利率後，調整差異因素後如下表。」，上訴人使用達十年以上，依相同邏輯計算，其所享受溫泉浴池之利益亦為一千零三十一萬零八百三十五元（鑑定報告未考慮臨時溫泉浴池有無違規經營，即使該臨時溫泉浴池違規使用，依一般交易習慣，消費者之付費亦不受影響），被上訴人自得以之相互抵銷。關於管理中心、資訊中心、保健室、ＣＣＤ監控部分，被上訴人早有移交予社區住戶之事實，否則多年來社區如何使用，此部分兩造並未約定需坐落於Ｄ１、Ｅ區，被上訴人既已設置，且符合社區全體住戶之功能需求，即屬依債之本旨給付，無不完全給付情事。被上訴人另於Ｄ１區設置一副控室已超出契約所定範疇。至上訴人主張使用面積短少、未給付俱樂部設施及十萬坪基地等，均經發回前原法院認定無瑕疵，而判決駁回上訴人此部分之請求，並已確定，上訴人仍再爭執，顯非可採。兩造就公共設施之設置，約定於建物而非土地之買賣契約中，上訴人自不得依據不當得利之法律關係，請求出售土地之被上訴人給付不當得利。至於土地買賣合約書第八條及預定建物買賣合約書第十三條僅約定賣方即被上訴人應連帶負瑕疵擔保責任，並未規定應連帶負不當得利返還責任，綜上，上訴人提起備位之訴，請求被上訴人連帶返還不當得利，為無理由等詞，為其判斷之基礎。
按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第四百條第一項定有明文。又原告就數項訴訟標的之法律關係而為單一聲明之請求者，為客觀的訴之重疊合併，法院倘經審究原告其中之一項訴訟標的無法使其獲得全部勝訴之判決時，即應另就原告所主張之他項訴訟標的之法律關係逐為審判。本件上訴人於第一審提起備位之訴，主張被上訴人違約，應負瑕疵擔保、不完全給付之債務不履行損害賠償責任，並應依買賣契約給付違約之損害賠償及返還所受不當得利（見第一審卷㈡第三六四至三六七頁上訴人八十八年四月十三日準備續㈢狀附表五「事實及法律上之主張與適用」欄），且於被上訴人上訴第二審後，亦重申上開請求（見原法院重上卷㈡第三九○至四○四頁上訴人九十四年四月二十日辯論意旨狀、原審卷第六三、六四頁上訴人九十六年五月二十四日爭點整理及理由狀），而第一審因認上訴人所提先位之訴有理由，為上訴人勝訴之判決，未就備位之訴裁判（見第一審判決書第九○頁），被上訴人不服提起上訴，本院發回前第二審改判上訴人先位之訴敗訴，關於備位之訴部分，不論主文或理由中所顯示者均僅就上訴人請求不當得利部分，為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，則關於上訴人依瑕疵擔保、不完全給付之債務不履行及買賣契約所定違約損害賠償等請求部分，自無既判力可言，原審既認上訴人上開各項請求係屬客觀訴之重疊合併，即應就各該訴訟標的逐一審判，方為適法，乃竟以上訴人起訴狀上記載「被告等違約之情節既已明顯，自仍應……負物之瑕疵擔保責任、不完全給付之債務不履行損害賠償責任返還因此所受之不當得利」等詞，及本院發回前原法院審判長於言詞辯論時就上訴人主張不當得利部分所為之闡明，率爾推論上訴人之備位請求僅限於不當得利，並以發回前原法院駁回上訴人部分不當得利之請求，遽認上訴人主張物之瑕疵擔保及不完全給付之債務不履行部分，亦經駁回確定而有既判力，此部分自有已受請求而未予裁判之情形。又建商建屋出售，如有違背法令興建，依一般工程實務及吾人日常生活之經驗判斷，即有減少成本支出之可能，原審認被上訴人設置之公共浴池等設施雖有違規而被封閉或停止使用、拆除等危險，因被上訴人已實際支出興建設置之成本，即無獲得不法利益可言，顯違事理及經驗法則。再按民第一百七十九條規定所謂無法律上之原因而受利益，就受損害人之給付情形而言，對給付原因之欠缺，目的之不能達到，亦屬給付原因欠缺形態之一種，即給付原因初固有效存在，然因其他障礙不能達到目的者是，本件被上訴人就其出賣之房屋，如有應負瑕疵擔保責任之情形，上訴人得請求減少價金，則被上訴人自受有溢領價金之利益，於此情形，能否謂被上訴人不能成立不當得利，似非無疑，原審未遑詳為推闡明析，徒以被上訴人依買賣契約受領價金，非無法律上之原因，據為不利於上訴人之認定，尚欠允洽。末按違約金請求權，於約定違約事由發生時，即已發生而獨立存在，上訴人於第一審主張買賣標的物有瑕疵，被上訴人應依建物買賣合約書第十五條及土地買賣合約書第十條違約罰則等約定，負損害賠償責任，原審就此亦疏未論究是否可採，自屬判決不備理由。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 三十一 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 聲法官 阮 富 枝法官 陳 重 瑜法官 蘇 清 恭本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 一 月 八 日
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