最高法院民事判決 九十六年度台上字第三二二號上 訴 人 乙○○
樓訴訟代理人 李元德律師被 上訴 人 甲○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十五年九月十九日台灣高等法院第二審判決（九十二年度上字第八八八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人請求被上訴人給付新台幣五百六十五萬九千二百三十九元本息及命上訴人給付被上訴人新台幣四十萬元本息，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：伊於民國八十五年十二月十日與被上訴人簽訂旅行社及股權買賣契約書（下稱系爭契約），向被上訴人承購經緯旅行社之股權及產業權等權利，約定總價新台幣（下同）八十五萬元，並約定被上訴人有配合辦理相關過戶及變更登記之義務，於簽約時，伊依約已給付被上訴人四十五萬元及墊付觀光局旅行業保證金一百三十五萬元。詎被上訴人迄未配合辦理股權轉讓及變更登記手續，伊乃於八十八年一月十五日解除系爭契約，請求被上訴人返還上開保證金，並依約加倍返還定金九十萬元，及給付伊自八十六年起陸續墊付購買機器設備、電話、房屋租金等費用，計三百四十萬九千二百三十九元，合計五百六十五萬九千二百三十九元，迭經催討，均不置理等情，爰依民法第二百五十九條、第二百六十條、第二百四十九條第三款之規定、契約第五條之約定及不當得利、無因管理之法律關係，求為命被上訴人如數給付，並加付如第一審判決附表一所示日期起算之法定遲延利息之判決（上開部分請求，第一審為上訴人勝訴之判決，被上訴人不服，上訴第二審。原審將第一審該部分判決廢棄，改判駁回上訴人該部分在第一審之訴；超過上開部分之請求，經第一審判決上訴人敗訴，未據其聲明不服，已告確定）。
被上訴人則以：經緯旅行社二次變更登記之申請案所提及補正文件，均係上訴人提供，並接獲補正通知，亦未通知伊蓋章，非伊不配合完成。該旅行社無法於期限內辦理過戶手續，係因可歸責於上訴人之事由所致，上訴人即無理由解除契約。又上訴人為實際經營者，所支出之相關費用，請求伊返還，亦屬無據等語，資為抗辯；並於第一審提起反訴，主張：系爭契約未經合法解除，依約上訴人應給付伊四十萬元尾款，及上訴人拒絕辦理過戶，致伊受有額外支出租金（含管理費）七萬九千五百元、自八十六年一月起至九十年六月止每月墊付一萬元經理費計五十四萬元之損害，共計一百零一萬九千五百元等情，爰依系爭契約、不當得利及債務不履行之法律關係，求為命上訴人如數給付，並加付其中四十萬元自九十年七月五日起算之法定遲延利息之判決（上開部分之請求，第一審為被上訴人敗訴之判決，被上訴人不服，上訴第二審，原審將第一審該部分判決一部廢棄，改判命上訴人給付被上訴人四十萬元本息，並駁回被上訴人其餘上訴。被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，已告確定。超過上開部分之請求，經第一審判決被上訴人敗訴後，被上訴人不服，上訴第二審，於原審撤回其上訴或減縮請求，而告確定）。
原審就本訴部分，將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回上訴人該部分在第一審之訴，並就反訴部分，將第一審所為被上訴人敗訴之判決，一部分廢棄，改判命上訴人給付被上訴人四十萬元本息，無非以：壹、本訴部分：查兩造於八十五年十二月十日簽訂系爭契約，簽約時，上訴人交付面額四十五萬元之支票予被上訴人已兌領，被上訴人將經緯旅行社及營業用之印章交由上訴人管理、收執，現仍持有該旅行社及負責人之印鑑章。上訴人於八十六年一月下旬將社址遷移，並申領統一發票、申辦勞健保，開始經營旅行社，且委託中健企業管理顧問有限公司（下稱中健公司）會計師許健雄於八十六年七月三日向觀光局申辦遷址、股權、章程、經理人、董事、監察人等變更登記，未檢送有關經理人決議之董事會議紀錄及股權轉讓同意書之轉讓股數錯誤，經觀光局通知補正，因未依期限補正，而遭註銷申請；復於同年十月十六日再次申請上開遷址等變更登記，又因檢送有關討論、決議遷址及經理人變更事項之會議紀錄欠完整（社址變更漏未於董事會議紀錄記載其決議，原經理江振南如已解任，亦未於董事會議中一併討論）及旅行業變更登記事項表繕寫之董監事資料有誤（已改選董事長、董事、監察人，惟仍繕寫原董事長、董事、監察人），經觀光局通知補正，亦未依期限補正，而遭註銷申請；嗣被上訴人委請律師於八十六年十二月二十六日以存證信函催告上訴人於文到七日內給付尾款及其他相關款項合計五十九萬九千元，否則將解除契約。而觀光局於九十年七月十一日以無正當理由自行停業逾六個月以上為由，撤銷經緯旅行社執照等情，有系爭契約、交通部觀光局八十六年七月二十二日觀業八六字第一三０二四號及同年十月二十九日觀業八六字第二０二七四號簡便行文表、九十年七月十一日觀業九０字第一六四九五號及同年十一月十二日觀業九０字第二八四０三號函、八十六年十二月十六日律師函、同年月二十六日台北師大郵局第一八四號存證信函等件可稽，且為兩造不爭執，堪信為真實。次查，證人即受上訴人委託辦理股權移轉手續之中健公司會計師許健雄及負責聯絡蓋章之職員蘇淑莉所為之證詞，足見經緯旅行社二次變更登記申請案所提及補正之相關文件，均係上訴人提供資料，委託許健雄、蘇淑莉製作，再交由兩造蓋章。而經緯旅行社未完成向觀光局辦理上揭遷址等變更登記手續，均係因上訴人及許健雄於申請時所附文件不備或內容謬誤所致，與被上訴人未於申請書蓋用印鑑章無涉。且據許健雄證稱：「公司大小章在被上訴人手上，如果找到他，他會蓋章」等語，堪認被上訴人於接獲通知後，並未有拒絕蓋章補正之情事。又依許健雄、蘇淑莉及翁美鳳之證言，雖可認許健雄、蘇淑莉曾聯絡被上訴人配合辦理補正，然渠等均證述未與被上訴人取得聯繫，翁美鳳亦證稱：「他們（指許健雄、蘇淑莉）不會告訴我內容，只說要找他（指被上訴人），很急要他回電」等語，許健雄辦理上開變更登記前後二次，究渠等要翁美鳳轉知被上訴人之事，是否為觀光局第二次通知補正相關事宜，亦無從確認，即難認被上訴人有受通知後拒絕蓋章補正之行為。復查，兩造就尾款四十萬元並未約定給付期限，被上訴人亦未負有先為給付之義務，且於八十六年十二月二十六日催告上訴人給付尾款等情，為兩造所不爭，上訴人雖稱其將尾款寄放於至遠法律事務所，然為該事務所律師錢裕國所否認，且縱令屬實，依民法第三百十四條第二款規定，亦不生清償之效力。又上訴人雖委請律師於八十七年十二月四日發函催告被上訴人於文到一週內備妥相關文件辦理履行契約有關事宜，然經緯旅行社無法完成過戶登記，係可歸責於上訴人事由所致，已如上述，且被上訴人在此之前八十六年十二月二十六日催告上訴人給付尾款，故在上訴人未同時為對待給付（給付尾款）時，自難認被上訴人應負給付遲延之債務不履行責任。因此，上訴人於八十八年一月十五日以被上訴人未履行契約所負之義務為由，發函表示解除契約，顯難謂合法。再查，被上訴人前經營經緯旅行社，依旅行業管理規則第十一條第一項第二款第二目規定，向觀光局繳納保證金一百五十萬元，兩造就上開保證金雖未約定，但上訴人於約定之價款外，另簽發面額一百三十五萬元支票予被上訴人，足見兩造另約定上開保證金改由上訴人負擔。末查，簽約之當日，被上訴人既將經緯旅行社交由上訴人經營，且契約迄未經上訴人合法解除，且上訴人為實際經營者，所支出之相關費用，係有利於實際經營之上訴人，而非登記名義之被上訴人。綜上所述，系爭契約既未經合法解除，且上訴人為經緯旅行社實際經營者，則上訴人依民法第二百五十九條、第二百六十條、第二百四十九條第三款之規定、契約第五條約定及不當得利、無因管理之法律關係，請求被上訴人返還上開保證金，並加倍返還定金及給付墊付購買機器設備、電話、房屋租金等費用，共計五百六十五萬九千二百三十九元本息，為無理由，應予駁回。貳、反訴部分：查兩造就系爭尾款四十萬元，並未約定給付期限，上訴人迄未給付尾款，被上訴人因而委請律師於八十六年十二月二十六日發函催告上訴人給付尾款等情，為兩造所不爭，且被上訴人自反訴請求上訴人給付該尾款時起，即負給付遲延責任。上訴人雖在收受上開催告後之八十七年一月七日以存證信函覆稱：其已將尾款寄放於至遠法律事務所云云，然為錢裕國律師所否認，且依民法第三百十四條第二款規定，不生清償之效力。又上訴人解除契約為不合法，其以此拒絕給付尾款，即無可採。從而，被上訴人依系爭契約之法律關係，請求上訴人給付系爭尾款四十萬元及自九十五年七月五日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按雙務契約當事人之請求權係互相獨立，僅其實現因他方當事人行使抗辯權而互相發生牽連而已。雙方當事人均享有同時履行抗辯權，縱一方當事人未依債務本旨提出自己之給付，係就自己所負債務，應否負給付遲延責任之問題，仍非不得催告他方履行所負之債務，他方在未行使同時履行抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後，始能免責。又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約，為民法第二百五十四條所明定。而解除權之行使，有溯及的消滅契約之效力，即其契約視為自始未成立。查本件被上訴人雖委請律師於八十六年十二月二十六日以存證信函催告請求上訴人給付尾款，但上訴人於八十七年一月七日以存證信函覆稱：「……依契約內容，並未約定尾款給付時限，……，尚有手續未完備即屢次要求給付尾款……」等語（見一審卷第一宗第三三六頁、原審卷第二宗第一五四頁），似已對被上訴人行使同時履行抗辯權，即免負給付遲延責任。而上訴人催告被上訴人交付辦理過戶之相關資料，被上訴人受催告後，在未行使同時履行抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題。原審既認定上訴人於起訴前之八十七年十二月四日催告被上訴人備妥相關文件辦理履行契約有關事宜，嗣於八十八年一月十五日發函致被上訴人為解除契約之意思表示，則被上訴人在上訴人通知表示解除契約以前，究竟有無行使同時履行抗辯權？原審未予調查審認，徒以被上訴人於涉訟前之八十六年十二月二十六日已催告上訴人給付尾款，上訴人未為對待給付，而認被上訴人不負給付遲延責任，上訴人之解除契約不合法，即有可議。其次，兩造所不爭之系爭契約第六條約定：「甲方（即被上訴人）應配合乙方（即上訴人）辦理過戶經緯旅行社產權及股權等一切手續」（見一審卷第一宗第一二頁反面），則被上訴人負有提供必要之協助及交付過戶相關資料之義務。而證人蘇淑莉證稱：「觀光局（通知補正）資料都有寄給甲○○（即被上訴人）……」、「我確實有打電話聯絡甲○○說我要去蓋章，……」、「……我找不到甲○○時，有請小姐（指翁美鳳）轉告張先生（指被上訴人）」；證人翁美鳳亦證稱：「（有無接過許健雄公司小姐（指蘇淑莉）打來的電話？如何處理？）有的，如果甲○○（即被上訴人）在，我就轉給他（指被上訴人）聽，他不在的話，我就留言說要辦過戶的事情，張先生（指被上訴人）來的時候，我就拿給他，當時他天天都有到公司，……」各等語（見原審卷第二宗第八二頁、第八三頁、第一八頁），倘非虛妄，則被上訴人究有無接獲交通部觀光局有關經緯旅行社變更登記申請案補正事項之通知，猶待推闡明晰，原審遽以上開情詞，認該旅行社無法完成過戶登記，係可歸責於上訴人事由所致，亦嫌速斷。又本件本訴部分，上訴人得否解除系爭契約，既經發回，則被上訴人反訴請求上訴人給付尾款部分，亦無從予以維持，併予發回。上訴論旨，指摘原判決其敗訴部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 二 月 八 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 劉 延 村
法官 劉 福 來法官 黃 秀 得法官 吳 謀 焰法官 李 寶 堂本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 三 月 一 日
Ａ