最高法院民事判決 九十六年度台上字第四三六號上 訴 人 忠福營造工程有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 施煜培律師被 上訴 人 明清建設股份有限公司法定代理人 乙○○上列當事人間請求確認抵押債權存在事件，上訴人對於中華民國九十五年七月二十五日台灣高等法院台南分院第二審判決（九十四年度重上字第四七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件上訴人主張：被上訴人於民國八十一年間委由訴外人鼎佑暘營造股份有限公司（下稱鼎佑暘公司）承攬，建造如原判決附表（下稱附表）㈠所示大樓，鼎佑暘公司完成大樓結構及外殼後，因故停工。八十三年九月起由伊與被上訴人訂約承攬未完成部分即室內粉刷、砌磚隔間工程，被上訴人並按伊完成部分估驗，交付如附表㈡所示之本票，抵付工程款，約定以本票到期日為清償期。詎本票到期後均未兌現，尚欠伊新台幣（下同）八百三十六萬元工程款。嗣被上訴人因週轉不靈，遭他債權人聲請台灣台南地方法院（下稱台南地院）拍賣如附表㈠所示建物（下稱系爭建物），並由訴外人黃千洪拍定。惟依修正前民法第五百十三條規定，伊就被上訴人所欠之前開工程款，就系爭建物有法定抵押權存在，伊得就其賣得價金優先受償等情，爰求為確認伊就台南地院九十二年度執字第二五四ㄧ八號民事強制執行事件，拍賣系爭建物所得價金，於八百三十六萬元及自八十四年三月十六起至清償日止，按年息百分之五計算之利息範圍內，有法定抵押權之優先受償權存在之判決。
被上訴人則以：兩造未訂立承攬契約，如附表㈡所示之本票，並非伊用以支付系爭工程款。縱上訴人有於系爭建物施工情事，均屬小工程而非系爭建物工程重大修繕，其施作部分已附合於系爭建物之結構體，其工程款對系爭建物，難認有法定抵押權。況且依民法第一百二十七條第一項第七款規定，系爭工程款請求權之消滅時效已完成，上訴人於時效完成後五年內未行使法定抵押權，其抵押權亦已消滅等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：兩造於八十三年九月間成立承攬契約，雙方有承攬關係存在。惟依修正前民法第五百十三條規定，承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權。此所謂建築物，係指建築物本身結構體而言，而建築物之主要構造，係指基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造；又所謂建築物之重大修繕，乃指就既成之建築物加以修理，而其程度重大而言。上訴人所施作者為系爭建物之室內粉刷、砌磚隔間工程，此乃係建築結構體完成後，用以增加建築物使用之效能而已，尚非建築物本身之新建，亦非建築物之重大修繕，自無依上開規定主張法定抵押權之餘地。且附表㈡所示編號一至四之本票乃被上訴人簽發予訴外人方醫條執有，而上訴人復未舉證證明此四張本票五百六十四萬元債權，係其施作系爭建物工程而對被上訴人取得之承攬報酬，其主張有法定抵押權，洵屬無據。至於附表㈡所示編號五之本票，雖屬上訴人對於被上訴人之承攬報酬，惟該承攬報酬債權，已逾二年時效期間而消滅，縱該部分債權對系爭建物有法定抵押權，因逾五年實行抵押權之除斥期間，其法定抵押權亦已消滅，上訴人自不得再主張對系爭建物賣得價金優先受償。從而，上訴人訴請確認台南地院九十二年度執字第二五四ㄧ八號民事強制執行事件，拍賣系爭建物所得價金，於八百三十六萬元本息範圍內，有法定抵押權之優先受償權存在，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查原判決先則認上訴人對於系爭建物無依修正前民法第五百十三條規定，主張有法定抵押權之餘地，乃又認附表㈡所示編號五本票之債權為上訴人之承攬報酬，對系爭建物雖有法定抵押權，但已逾五年實行抵押權之除斥期間而消滅，前後兩歧，有判決理由矛盾之違法。其次，上訴人主張: 鼎佑暘公司僅完成系爭建物之地基及樓板，但系爭建物為集合住宅設計，共一百十二戶，其隔間牆殊多承重牆，若不依設計圖完成每樓之隔間，即有承重不足之危樓，結構體不算完成，且天花板、女兒牆及粉刷不施作，亦不能成完整之建築物，伊非僅完成整棟大樓之主體結構，同時完成每樓層之隔間，創造一百十二戶獨立區分所有之建物，其所完成之工程非僅係附屬於建築物之簡易工作，而屬建築物新建，可函詢建築師公會調查等語（見原審卷第四十八頁）。上訴人依兩造承攬契約所完成之工程，是否為系爭建物之主體結構？尚非無疑。原審未函請鑑定機關鑑定，逕認上訴人施作工程非建築物本身之新建，亦非建築物之重大修繕，而未說明其所憑之依據，尚嫌疏略。再上訴人主張：其承攬報酬若不能以編號一至五之本票總額八百三十六萬元計算，則請鑑定機構鑑定其所完成工作之價額，以作為報酬數目等語。若上訴人係完成系爭建物之主體結構，則上訴人對於被上訴人之承攬報酬除附表㈡所示編號五之本票外，尚有多少未清償？事實欠明。上訴人請求鑑定其金額，攸關上訴人請求是否有理由，有待原審進一步調查審認。乃原審未予詳查，遽為上訴人敗訴之判決，亦嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 三 月 八 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 陳 淑 敏法官 葉 勝 利法官 劉 福 聲法官 黃 義 豐本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 三 月 二十一 日
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