最高法院民事判決 九十六年度台上字第五○九號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 徐鈴茱律師
王安明律師被 上訴 人 乙○○
丁○○共 同訴訟代理人 魏千峰律師
林俊宏律師被 上訴 人 丙 ○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十五年七月二十六日台灣高等法院第二審判決（九十四年度重上字第一六一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：被上訴人乙○○、訴外人李潓瑢、李國瑋於民國八十九年間，分別為辰達旅行社之業務經理、財務經理及導遊，乙○○於八十九年六、七月間，出面邀約李潓瑢、李國瑋及綠野車行司機江國田與在花蓮經營藝品店十二年之上訴人，合夥成立山輝名產行，李潓瑢則由被上訴人丙○掛名加入，因上訴人主張乙○○、李潓瑢、李國瑋等人任職辰達旅行社，為免其他旅行社抵制不肯帶團入店消費，建議股東身分不宜曝光，各股東乃約定以上訴人名義辦理登記。合夥至八十九年十月底共虧損新台幣（下同）一百十四萬四千六百九十一元，為改善經營，乃邀請有數十年經營藝品店經驗之被上訴人丁○○加入為股東，並經調整股權，由李國瑋將持股折價轉讓予丁○○後，合夥人改為被上訴人乙○○、丙○、丁○○、江國田及上訴人等五人。山輝名產行之財務係由李潓瑢負責，除存摺、印鑑章由李潓瑢保管外，上訴人需要現金時，須經李潓瑢同意，證人即會計洪悅萍始開提款單、由李潓瑢蓋章，洪悅萍再至銀行領款存入上訴人指定之帳戶，或在銀行前將現金交予江國田。詎李潓瑢於九十二年三月十一日至台灣中小企業銀行建國分行查詢餘額，發現上訴人竟至該行謊稱存摺、印鑑遺失，辦理變更印鑑補領存摺，事後陸續查悉上訴人於九十二年三月十三日提領四十萬四千四百九十二元、九十二年三月十四日提領一百萬元、九十二年三月二十日提領一百萬元、九十二年三月三十一日提領二百萬元、九十二年四月三日提領一百十五萬元、九十二年五月七日提領六十萬元，共計提領六百十五萬四千四百九十二元，上訴人逾越權限冒領存款之行為，已侵害合夥人公同共有之財產，應返還以回復原狀等情。爰依合夥及侵權行為之法律關係，求為命上訴人給付如上金額，並加計法定遲延利息之判決（第一審判命上訴人應給付被上訴人六百十五萬四千四百九十二元，及其中四百四十萬四千四百九十二元部分，自九十二年八月二十三日起；一百七十五萬元部分，自九十四年一月二十一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算利息；上訴人就其敗訴部分聲明不服。原審將第一審所命上訴人給付之金額，就關於超過三百五十五萬四千四百九十二元本息部分予以廢棄，駁回被上訴人該部分之訴，其餘部分予以維持，駁回上訴人之上訴。被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服）。
上訴人則以：山輝名產行登記為獨資，係伊個人獨資成立，山輝食品有限公司始為被上訴人、江國田及伊等五人共同成立；縱兩造就山輝名產行有合夥關係存在，惟其登記既為獨資名義，除伊以外之合夥人皆為隱名合夥人，而隱名合夥之財產權屬於出名營業人即伊，被上訴人不能主張公同共有及民法第一百八十四條、第六百六十七條、第六百六十八條、第八百二十七條、第八百二十八條之權利；且伊既係負責經營者，則伊提領山輝名產行之銀行存款，亦係用於山輝名產行之經營，被上訴人之請求並無理由。且伊領取六百十五萬四千四百九十二元部分，業經台灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）以九十二年度偵字第七四三九、九七五五、八○九八號、台灣高等法院檢察署九十四年度上聲議字第二六三七號、台灣士林地方法院九十四年度聲判字第四一號，認定伊並無侵占之事實等語，資為抗辯。
原審將第一審所命上訴人給付之金額，就關於超過三百五十五萬四千四百九十二元本息部分予以廢棄，駁回被上訴人該部分之訴，其餘部分予以維持，駁回上訴人之上訴，無非以：查本件兩造就被上訴人主張上訴人曾於山輝名產行台灣中小企業銀行建國分行＃00000000000（原判決誤載為0000000000）帳戶中，九十二年三月十三日提領四十萬四千四百九十二元、九十二年三月十四日提領一百萬元、九十二年三月二十日提領一百萬元、九十二年三月三十一日提領二百萬元（原判決誤載為三月二十一日）、九十二年四月三日提領一百十五萬元、九十二年五月七日提領六十萬元，共計提領六百十五萬四千四百九十二元之事實，有對帳單附於台灣士林地方法院九十二年度士調字第一○○號卷第九頁為證，且為上訴人所自認，堪信為真。次按「合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生利益，及分擔其所生損失之契約。故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合夥」、「現行商業登記法，並未規定由出名營業人登記為獨資營業時，其他合夥人即視為隱名合夥人，上訴人究為隱名合夥抑為普通合夥，端視上訴人與其他合夥人間之合夥契約內容而定，尚不能以商業登記為獨資即認被上訴人為隱名合夥人，謂有民法第七百零四條第二項之適用」（最高法院四十二年台上字第四三四號、六十五年台上字第二九三六號判例參照）。準此，山輝名產行雖登記為上訴人獨資，被上訴人並非當然即為隱名合夥人，依證人江國田、張夢萱之證詞觀之，山輝名產行為合夥。合夥至八十九年十月改組，合夥人改為被上訴人乙○○、丙○、丁○○、江國田及上訴人等五人等語（見一審訴字卷第二宗第一○六頁以下）。另按當事人是否適格，依原告起訴主張之事實定之，被上訴人既係主張兩造間存有合夥關係，因而訴請上訴人將提領之合夥款項返還合夥人全體，則兩造一為權利人，一為義務人，均有實施訴訟之權能，上訴人主張被上訴人當事人不適格，亦無可取。再查，被上訴人提出乙○○與上訴人於八十九年九月十九日簽立之協議書，雖其上係載為山輝「山」產行，而非山輝「名」產行，且僅提及乙○○及上訴人二人而已，惟兩造間別無成立山輝山產行，為上訴人所不爭執，是山輝山產行顯為山輝名產行之筆誤，而協議書上未提及其他合夥人，僅得認係具名人私下自行為之，並不能因此排除其他人合夥人權利，然該協議書至少已證明山輝名產行乃合夥而非獨資。雖上訴人主張該協議書並非誤植，而係兩造認成立合夥事業法律關係過於複雜，乃改成立山輝食品有限公司云云。但依兩造所提出之證據以觀，山輝食品有限公司係全額由山輝名產行出資，並無其他任何個人挹注資金成立，亦為上訴人所不爭執；若山輝名產行本為獨資企業，則山輝食品有限公司則無由山輝名產行全額出資設立有限公司之可能；上訴人既不否認山輝食品有限公司為兩造及江國田共同出資設立，則上訴人主張前開協議書係一紙作廢之協議書云云，其主張洵無可採。被上訴人提出之山輝名產行八十九年十二月十七日、九十年三月二日請款單影本二紙，主管欄均有上訴人簽名，並載明「股東聚餐」之字樣，且被上訴人亦提出山輝名產行／山輝食品有限公司分紅比例表，其上確已註明分紅比例，亦由各受款人簽名，承認收受分紅比例表之款項，二者均足證山輝名產行有股東數人，山輝名產行應為合夥而非獨資，應得確定。參酌證人江國田、洪悅萍、及李潓瑢證言，及上訴人辦理印鑑變更係因李潓瑢拒絕交出存摺及印鑑，則上訴人對存摺及印鑑係在李潓瑢保管中並非不知情，竟甘冒謊報存摺、印章遺失擅自提領存款之民刑責任率爾申報遺失，苟係用於正常經營所需，何不向合夥人全體報告取得共識，又何必出此下策？上訴人對「申報存摺、印章遺失提領公款用於公用」之變態事實，未能舉證以實其說，故李潓瑢保管山輝名產行之存摺及印鑑之原因，應以被上訴人所主張之「李潓瑢為合夥事業財務管理之人」較為可採。依上開認定，則被上訴人主張上訴人未經合夥人全體同意或授權，私自變更山輝名產行之印鑑並補發存摺之事，要堪採信。復查，兩造曾就山輝名產行九十二年三月七日以後之現金帳查核並簽認，其中上訴人於九十二年三月八日至五月一日間，以山輝名產行之名義分別於三月十四日及三月二十日各入週轉金一百萬元、於九十二年五月一日入週轉金六十萬元，而上訴人將上開金額登載為入山輝名產行週轉金之日期，與被上訴人主張上訴人未經合夥授權逾越權限提領合夥款項之日期相當，則上訴人主張其將已提領之款項二百六十萬元用於合夥事業，此部分洵堪採信。至於九十二年四月三日上訴人自山輝名產行提領一百十五萬元，同日之現金帳中雖亦有入週轉金一百十五萬元之記錄，但參諸其他凡入週轉金者均會載明係由何處轉入，則此項未載明由何處轉入之金額，自難認定該筆款項即係由山輝名產行之銀行帳戶轉為週轉金，該部分無法為有利於上訴人之認定。前開日記帳既經兩造簽認無誤，自應認上訴人就其逾越權限提領存款係用於合夥事業之主張，有明白記載之二百六十萬元部分，其主張尚屬可採，逾此部分之主張，上訴人未舉證以實其說，即難採信。上訴人另主張兩造已就山輝名產行九十二年三月七日以後之現金帳查核並簽認，其中被上訴人認有疑問者僅為九十二年三月十日支出員工聚餐九千六百三十二元表示理由待查，但並未證明無員工聚餐之事實存在，縱員工聚餐之理由為被上訴人所無法接受，但只要有員工聚餐之事實存在，則被上訴人之爭執即無理由。又被上訴人針對九十二年三月十日、四月三十日分別支付予四維旅行社之交際費用及佣金爭執，但交際費用部分，被上訴人並未證明並無該筆費用存在，其爭執亦不可採；而佣金部分，依四維旅行社九十二年九月前之負責人梁翠寶證詞以觀，足見上訴人確有支出如帳面所示之佣金予四維旅行社，雖被上訴人認佣金比例過高，但上訴人確有支付該筆款項，被上訴人之爭執即無理由云云。次查，兩造雖已就九十二年三月八日至九十五年五月一日之日記帳為核對並簽名肯認，但依證人江國田證詞，而上開日記帳中有入週轉金之科目，金額後之附註有食品及名產兩個名稱，而給付佣金或其他支出時均未指明係由山輝名產行或由山輝食品有限公司支出，顯見山輝名產行與山輝食品有限公司之日記帳已合而為一無法分割。故上訴人雖主張其逾越授權範圍提領之款項均係支付合夥事業之用，但由於山輝名產行與山輝食品有限公司之帳務無法分割，故無法由上訴人所提出之帳冊中確認上訴人之主張為真，兩造復未各就有利於己之事實舉證以實其說，故原審無法由日記帳冊判斷兩造對帳結果上訴人是否已能清楚交待系爭合夥事業即山輝名產行之帳目。則上訴人以日記帳證明其提領之金額均用於合夥事業云云，自不可採。末查，刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束（最高法院四十年台上字第一五六一號判例參照），故雖上訴人於士林地檢署九十二年度偵字第七
四三九、九七五五、八○九八號案件獲不起訴處分，但上訴人仍不得主張本件應受該等刑事案件認定事實之拘束。況前開不起訴處分書中僅認上訴人為山輝名產行之現場實際負責人，有因需要而為山輝名產行提領現金之責，且「無執行合夥事務權利之人，得隨時檢查合夥之事務及其財產狀況，並得查閱帳簿，從而其屬民事法律關係甚明，尚非侵占、背信犯罪構成要件之法律事實」，即具體表明雖無積極證據證明上訴人之行為構成犯罪，但不代表上訴人不必將合夥財產返還合夥人。則上訴人以刑事之不起訴處分書欲證明其無返還合夥財產之義務，自無可採。從而，上訴人已證明確將二百六十萬元投入合夥事業中，故被上訴人僅能就上訴人未能證明其逾越合夥授權範圍所提領之資金在二百六十萬元以外之三百五十五萬四千四百九十二元部分請求返還。綜上所述，被上訴人本於合夥及侵權行為之法律關係，請求上訴人給付六百十五萬四千四百九十二元本息，於三百五十五萬四千四百九十二元本息部分，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。按合夥非有獨立之人格，其財產為各合夥人全體公同共有，故因合夥財產被合夥人中之一人侵害而涉訟者，除經該合夥人外之全體合夥人同意，得由其中一人或數人起訴外，應由除該合夥人外之全體合夥人為原告，其當事人之適格，始無欠缺（民法第八百二十八條第二項、司法院院字第一四二五號解釋）。查被上訴人主張：合夥至八十九年十月改組，合夥人改為被上訴人乙○○、丙○、丁○○、江國田及上訴人等五人等語（見一審訴字卷第二宗第一○七頁）。原審亦認定山輝名產行為上開五人合夥，則僅由被上訴人三人起訴，其當事人是否適格，非無疑義。又依卷附被上訴人乙○○於九十四年五月致上訴人之存證信函表示：「於九十四年四月八日起，由本股東與蔡股東施行核對九十二年三月八日至九十二年四月三十日之日報表（財務報表）屬實，盈餘為一百三十一萬七千三百八十七元整無誤」等語（見原審卷第一二六頁），並有被上訴人乙○○會簽之日報表為憑（見原審卷第七二頁以下）。上訴人抗辯其提領金額均用於合夥支出，是否全非可採，即有再事查明之必要。上訴論旨，指摘原判決關於其不利之部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 三 月 十五 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全法官 許 澍 林法官 鄭 傑 夫法官 蘇 清 恭本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 三 月 二十七 日
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