最高法院民事判決 九十六年度台上字第五七七號上 訴 人 乙 ○ ○訴訟代理人 葉 天 祐律師被 上訴 人 甲○○○
號（送達代收人 王秀哲律師）上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國九十五年十二月十二日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（九十五年度上更㈢字第三六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人之被繼承人楊坤泉（已於民國九十三年一月二十一日死亡）起訴主張：伊於八十五年九月二十六日，將所有坐落嘉義縣○○鄉○○段二二五之二二一地號土地（下稱系爭土地）設定新台幣（下同）四百萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人，約定向上訴人借貸同額之借款，並於八十五年十一月二日辦妥抵押權設定登記。詎上訴人嗣後並未交付該四百萬元借款，該抵押債權並不存在，系爭抵押權登記應予塗銷。惟因上訴人爭執該債權存在，且拒絕塗銷等情。爰求為確認上訴人就上開四百萬元抵押債權不存在，並塗銷系爭抵押權登記之判決｛第一審確認上訴人對楊坤泉之抵押債權超過一百十六萬元部分不存在（即認一百十六萬元抵押債權存在，二百八十四萬元抵押債權不存在），而駁回楊坤泉其餘之訴；原審更㈡審則再確認另五十萬元抵押債權不存在，均告確定｝。
上訴人則以：伊於系爭抵押權設定登記前，因代楊坤泉清償其欠訴外人謝號尚之借款六十六萬元，而受讓該債權，既發生在系爭抵押權設定登記之前，應為抵押效力所及等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：依系爭土地登記簿謄本他項權利部分記載，系爭抵押權原因發生日期為八十五年九月二十六日，權利範圍所有權全部，權利價值四百萬元，清償日期為八十六年九月二十六日，存續期限「無」。再對照抵押權設定契約書（俗稱公契）關於「擔保權利總金額」四百萬元之下載「借據另立」，而「聲請登記以外之約定事項」則載「１、交付利息日期及方法：每月交付壹次。」等語觀之，兩造間之抵押權設定，既未約定存續期間，又未約定最高額數，乃普通抵押權，並非最高限額抵押權甚明。上訴人抗辯於抵押權設定之前受讓謝號尚對楊坤泉之六十六萬元債權乙節，既為被上訴人所否認，自應由上訴人負舉證責任。次依系爭土地登記簿之記載，第一次抵押權人為謝號級之三百萬元抵押權係於八十四年十一月十六日以清償為原因而塗銷。同日楊坤泉將系爭土地設定三百萬元之抵押權予上訴人。而證人即代書張王素華證稱，當初謝號尚說楊坤泉欠款部分由乙○○代還，沒有辦抵押權轉讓，而辦塗銷再設定。楊坤泉與乙○○兩人約定如有缺錢可以多借，才設定四百萬元等語。足認設定系爭四百萬元抵押權時，尚無四百萬元債權存在。何況，楊坤泉生前否認欠訴外人謝號尚六十六萬元，且上訴人亦無代償六十六萬元之情事。至楊坤泉之子楊永在於另案（台灣嘉義地方法院八十六年度簡上字第一五一號、八十六年度嘉簡字第六九八號請求給付票款事件，為楊坤泉之訴訟代理人）主張業已清償，並於謝號尚證述後，陳述「沒有意見」乙節，被上訴人主張楊永在係本於登記簿謄本記載謝號級之抵押權登記及上訴人第一次設定之抵押權均以「清償」為原因塗銷而陳述，核屬信而有徵。再證人謝號尚雖證稱由上訴人代償六十六萬元，然其與上訴人係同族堂兄弟，難免偏頗，所為證述，已難遽採，況證人謝號尚本身亦與楊坤泉因支票往來，發生爭執，是其所述借貸之詞，尚難遽採。況其證詞與系爭土地登記簿之記載不符，且上訴人又自陳楊坤泉拿土地設定抵押四百萬元，其將大埤土地賣掉，有八百萬元資金等語，故系爭抵押權所擔保者，為設定當時要發生之借款債權四百萬元，足徵系爭抵押權設定前一年之六十六萬元要非系爭抵押權所擔保之債權。又上訴人自認上開賣地所得八百萬元並未交付楊坤泉而再去買地之事實，兩造亦就上訴人未依設定契約交付四百萬元之借款予楊坤泉，八十五年九月二十六日申請設定抵押權登記以後，上訴人並無交付任何借款予楊坤泉乙節，列為本件不爭執事項。上訴人既自認伊抗辯向謝號尚之代償款項並非系爭抵押權所擔保之債務，更自認賣地後沒有交付借款之事實，則上開不利被上訴人之謝號尚之證詞（代償六十六元），自無可採，而無從資為有利上訴人認定之依據。又縱如上訴人所主張第一次設定抵押權之塗銷係因楊坤泉懇求上訴人先塗銷抵押權待向嘉義縣梅山鄉農會換單後再設定，惟查系爭土地抵押權設定契約書關於「擔保權利總金額」欄內除記載四百萬元外尚記載「借據另立」，該記載並非制式抵押權設定書約款，顯然上訴人與楊坤泉有相當之合意，並認為重要之事項，有於契約內載明之必要，苟上訴人與楊坤泉間確有債權存在，自應立有借據方是，惟上訴人遲未能提出借據，徒以雙方往來頻繁均以支票為之，未曾書立借據，其代償六十六萬元所取得之三紙支票，因前經謝號尚提示後退票，已被楊坤泉取回辦理註銷退票紀錄等語置辯，自無可採。上訴人既不能提出系爭三紙支票原本及八十五年九月十二日以後之保留協議之文件，或依系爭設定登記申請書記載之借據等資料，則其抗辯代楊坤泉清償其欠謝號尚之借款六十六萬元，而受讓該債權云云，自無可採。末查，系爭抵押權為普通抵押權而非最高限額抵押權，如無該擔保之債權存在，自無不許抵押人請求塗銷之理，上訴人對於楊坤泉並無六十六萬元之債權存在，復無已判決確定之三百三十四萬元之債權存在，則被上訴人訴請塗銷系爭抵押權登記，自無不合等詞，為其心證之所由得，並說明上訴人其他主張及聲明證據為不足取，暨無再予審酌必要之理由，因而將第一審關於確認系爭抵押債權六十六萬元存在及駁回被上訴人請求塗銷系爭抵押權登記部分之判決予以廢棄，改判確認該六十六萬元抵押債權不存在，並命上訴人塗銷系爭抵押權登記。
按證人之證言是否可採，審理事實之法院本得衡情認定（本院二十年上字第二０五二號判例參照）；又取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其取捨、認定並不違背法令，即不許任意指摘其採證或認定不當，以為上訴理由（本院二十八年上字第二八號、同年上字第一五一五號判例參照）。本件上訴人主張其代償之系爭六十六萬元債務，既非系爭四百萬元抵押權所擔保之範圍，原審因以上述理由，為不利於上訴人之論斷，經核於法洵無違誤。上訴論旨，猶執陳詞，並以原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 三 月 二十二 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全法官 許 澍 林法官 鄭 傑 夫法官 蘇 清 恭本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 四 月 十一 日
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