最高法院民事判決 九十六年度台上字第五八二號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 彭郁欣律師被 上訴 人 乙○○上列當事人間請求宣示許可執行事件，上訴人對於中華民國九十五年八月一日台灣高等法院第二審判決（九十五年度重上字第六八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：兩造於民國（以下除註明西元外，均同）七十八年五月間在我國結婚，婚後育有一子朱軔玄，全家於八十八年間移民紐西蘭，上訴人竟在紐西蘭動手毆打伊及長子朱軔玄，伊向紐西蘭奧克蘭地方法院（下稱奧克蘭地院）聲請保護令，並請求分居、離婚等訴訟，並請求分配兩造在紐西蘭之財產，就伊請求分配財產訴訟，經奧克蘭地院於西元二００二年八月二日判決：除兩造在紐西蘭之房地及動產，在紐西蘭及台灣之汽車應歸伊所有外，上訴人應給付伊紐西蘭幣（下稱紐幣）四十三萬七千七百二十三點六元確定在案，惟上訴人拒絕給付等情，先位聲明求為：宣示奧克蘭地院於西元二００二年八月二日所為之第004/995-C01 號民事確定判決（下稱系爭確定判決）所命「上訴人應給付伊紐幣四十三萬七千七百二十三點六元及自判決日起算至清償日止按年息百分之十一計算之利息」，許可在中華民國為強制執行之判決；備位聲明：求為命上訴人應給付伊紐幣四十三萬七千七百二十三點六元及自九十一年八月二日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。
上訴人則以：兩造均係在國內設有戶籍之中華民國國民，雖於八十八年間移民紐西蘭，但非紐西蘭公民，兩造嗣於八十九年九、十一月間先後返回台灣，並改定桃園縣中壢市為共同住居所，依民事訴訟法第五百六十八條第一項規定，奧克蘭地院就系爭事件並無管轄權；又被上訴人先以即將出租在紐西蘭之房屋，威脅伊前往紐西蘭，再於九十年九月六日誘使伊開門，由一陌生男子將法院通知強塞予伊，未經伊簽收，自非合法送達，且其並未載明法院開庭日期及地點，致伊無從知悉何時何地開庭，而未應訴；我國法律不允許夫妻在分居中分析財產，奧克蘭法院以兩造分居為由，逕行判決分配兩造間之財產，與我國法律規定不符，顯然違背我國公序良俗；我國與紐西蘭兩國間無判決效力之相互承認，依民事訴訟法第四百零二條第一項之規定，不應承認其效力等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，無非以：系爭確定判決係依被上訴人請求就兩造於婚姻關係存續中所取得之在紐西蘭之財產，包括兩造於紐西蘭之房地及動產，及在紐西蘭和台灣之汽車等財產而為分配，核其性質，與我民法第一千零三十條之一關於夫妻剩餘財產分配請求權之規定相當。又涉外剩餘財產分配事件之國際管轄權，涉外民事法律適用法未有規定，應類推適用民事訴訟法之規定，而我國民事訴訟法就夫妻剩餘財產分配請求權之訴，並未有管轄之特別規定，雖依民事訴訟法第五百七十二條第三項前段之規定，得與同條第一項之訴合併提起，但依同條項後段規定：「其另行起訴者，法院得以裁定移送於訴訟繫屬中之第一審或第二審法院合併裁判」，足見夫妻剩餘財產分配請求權之訴，若未與同條第一項之訴合併提起時，仍應適用同法第一條之管轄規定，以被告住所地法院管轄為原則。又民法第二十條第二項關於一人不得有兩住所之規定，係指在國內設籍之情形而言，並不禁止在國外亦得有其住所，此觀諸涉外民事法律適用法第二十七條第二項針對一人在國內及國外有多數住所之情形，設有準據法衝突之規定即明。兩造於婚姻關係存續期間之八十八年間，已舉家移民紐西蘭，並因符合「二年內住滿一年」之條件，已於八十九年十二月間取得紐西蘭之永久居留簽證，此後須再符合「三年內住滿二年」之條件，始能取得紐西蘭國籍，徵諸兩造在此期間，除在紐西蘭購置住宅、汽車，並投保醫療保險外，上訴人更為移民紐西蘭後之工作積極鋪路，而於八十九年間進入紐西蘭 AUT學校護理系就讀，並向紐西蘭政府申請貸款獲准，且於九十年間申請外國醫師訓練銜接課程，名列候補第三十名，足見兩造為取得紐西蘭之國籍，確有久住紐西蘭之意思及事實，即已設定住所於紐西蘭，雖兩造在尚未取得紐西蘭之國籍前，曾分別於八十九年八月間、同年十一月間先後返回國籍地之中華民國，並分別在私立六和高級工業職業學校、華陽醫院任職工作，然兩造並未改變移民紐西蘭之計畫；且被上訴人嗣於九十年六月間已再度前往紐西蘭，上訴人隨後亦於九十年八月間前往紐西蘭，並於同年九月六日在兩造於紐西蘭之住所收受訴訟文件，顯見兩造並未廢止彼等在紐西蘭之住所。從而紐西蘭奧克蘭地院對於被上訴人請求上訴人分配財產之上開訴訟，依我國民事訴訟法第一條之規定，即具有管轄權。被上訴人向奧克蘭地院起訴後，即依紐西蘭法律規定通知上訴人，上訴人於九十年九月六日在紐西蘭住所親自收受奧克蘭地院之通知後，旋於同年九月十八日離開紐西蘭返回台灣，嗣於同年十一月二十三日向奧克蘭地院提出敘述性證詞（narrative affidavit ），又於同年十一月三十日再向該法院提出「對管轄權異議宣誓書（Affidavit in Suppo
rt of Appearance To Protest To Jurisdiction ）」，內載：「……I was served with the proceedings she filed in NewZealand on 6th September 2001 〔我（指上訴人）被送達我太太（指被上訴人）在紐西蘭起訴的訴訟文件是在（西元）2001年9月6日〕……」甚明，足見奧克蘭地院確已將開始訴訟之通知，合法送達於上訴人，上訴人知悉有此訴訟，即得進行訴訟上之防禦及抗辯，乃上訴人竟離開紐西蘭返回台灣，致未依奧克蘭地院指定之期日應訴，因而受敗訴判決，究與民事訴訟法第四百零二條第一項第二款前段之規定不符。紐西蘭法院係依該國西元一九七六年財產（婚姻關係）法，以兩造於西元二００一年六月二十五日分居之事實為基礎，在未經判決離婚之前，先就兩造婚姻關係存續中之財產分配，而作成系爭確定判決，稽之我國民法第一千零一條但書就夫妻別居設有規定，同法第一千零十條第二項亦規定夫妻別居六個月以上，法院得依夫妻之請求，宣告改用分別財產制，足見我國法律尚非不承認分居制度。又夫妻長期分居，若因而使婚姻關係出現破綻而難以繼續維持，夫妻之一方得依我國民法第一千零五十二條第二項之規定，請求法院判決離婚，進而依同法第一千零三十條之一之規定，請求判決分配剩餘財產，而依民法第一千零三十條之三第一項前段之規定，得請求追加計算離婚前五年內所處分之婚後財產，其結果即與逕就夫妻分居時期財產分析之情形，並無不同；系爭確定判決雖依兩造分居之事實，逕為財產之分析，惟其係採平均分配原則，並參酌雙方經濟上不均等之情形予以調整，此與我國民法第一千零三十條之一第一項、第二項之規定並無不符；況兩造間之婚姻嗣業已因分居期滿，終經紐西蘭法院於九十二年八月十九日以命令註銷，俱見系爭確定判決與我國民法規定之精神並無違背。再我國與紐西蘭間雖未簽訂判決相互承認之條約或協定，而我國亦非紐西蘭「（西元）一九四三年相互司法判決執行法」及「（西元）一九０八年之審判權法」之適用對象，且在現階段紐西蘭法院尚未被具體請求執行我國法院之判決，但依據紐西蘭法院處理執行其他無雙邊關係存在之外國司法判決決定，我國法院之判決或有可能依習慣法被考量執行；在實務上，紐西蘭法院執行外國法院之判決並不需要外國先行認可紐西蘭法院之判決，如何判決仍由紐西蘭法官保留最後裁量權等情，此有外交部九十四年三月二十九日外條二字第０九四０四一二八七四０號函附於台灣高等法院高雄分院九十三年度家上字第八號離婚事件卷宗可稽，足見紐西蘭法院並非不得依其習慣法，承認我國法院之判決。參諸該函所附送我國駐紐西蘭代表處電報所載：「……⒉依習慣法執行外國判決：當外國法院判決當事人一方給付一筆錢予具合法權利之另一方，倘具下列要件，紐西蘭法院得准許執行：(Ⅰ)依紐西蘭法律，外國法院對債務人具管轄權－如判決中之債務人在訴訟開始時即居住該海外國家，並服從該外國法院之審判或對判決中之債權人提起反訴。(Ⅱ)該判決須係給付債務或屬明確之金額數目。(Ⅲ)該判決須屬終審並確定之判決。倘所提外國判決符合以上標準，紐西蘭法院將視該判決為最後決定（conclusive determination）而不會對該案重新作實質審查；除非發生以下情況，一方當事人得拒絕履行：(a)該判決係因詐欺而取得；(b)判決之執行有違紐西蘭公共政策； (c)獲得該判決所進行之訴訟程序有悖於紐西蘭之善良風俗……」（見一審卷㈠三一七、三一八頁），亦見紐西蘭依其習慣法承認並執行外國確定判決所需具備之要件，與我國民事訴訟法第四百零二條第一項之規定相類似。準此，客觀上自得認為我國與紐西蘭間存在司法上之相互承認。系爭確定判決既無我國民事訴訟法第四百零二條第一項第一至四款所列不應承認之情形，則被上訴人本於強制執行法第四條之一第一項之規定，先位聲明請求宣示系爭紐西蘭確定判決所命上訴人應給付被上訴人紐幣四十三萬七千七百二十三點六元及自判決日起算至清償日止按年息百分之十一計算之利息，許可在中華民國為強制執行，應予准許等詞，為其判決之基礎。
惟按民事訴訟法第四百零二條第一項第二款之規定，旨在確保我國人民之訴訟權益，所指應訴自應以被告之實質防禦權是否獲得充分保障為斷。系爭確定判決係於九十一年八月二日為判決，原審未遑查明為系爭確定判決之奧克蘭地院於九十年九月六日送達之文書究為何種訴訟文書？訴訟程序之通知，有無為合法送達？上訴人之實質防禦權是否獲得充分之保障？僅以上訴人在九十年九月六日收受奧克蘭地院之通知，及上訴人曾兩次具狀為管轄權之異議，即認合於民事訴訟法第四百零二條第一項第二款但書之規定，尚嫌疏略。又夫妻於婚姻關係存續中以聯合財產制為其夫妻財產制者，依民法第一千零三十條之一第一項規定，須於聯合財產關係消滅時，在婚姻關係存續中所取得之現存財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，始得請求分配其差額。所謂法定財產關係消滅，係指夫或妻一方死亡、離婚、婚姻撤銷或結婚無效或更改其他夫妻財產制而言。我國民法第一千零一條之規定，僅係夫妻不能同居之抗辯，並非承認分居制度。夫妻分居並非夫妻法定聯合財產制當然消滅之原因，故夫妻分居，夫妻之一方，尚不得請求分配夫妻剩餘財產。系爭確定判決於九十一年八月二日為判決時，兩造夫妻婚姻關係倘未消滅，僅在分居狀態，兩造又無更改為其他夫妻財產制而使聯合財產關係消滅，被上訴人即無剩餘財產分配請求權，果爾，上訴人抗辯系爭確定判決有背於公序良俗，即非全無可取，實情究竟如何？原審未遑詳查究明，本件事實尚未臻明瞭，本院無從為法律上之判斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 三 月 二十二 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 劉 延 村
法官 劉 福 來法官 黃 秀 得法官 吳 謀 焰法官 李 寶 堂本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 四 月 三 日
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