最高法院民事判決 九十六年度台上字第八三一號上 訴 人 甲○○○
號2樓
乙 ○ ○共 同訴訟代理人 黃 仕 翰律師被 上訴 人 丙 ○ ○
丁 ○ ○上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國九十五年七月二十六日台灣高等法院第二審判決（九十五年度重上字第三三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人之訴及其上訴與變更之訴暨命其負擔訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：伊於民國八十七年三月三十一日與被上訴人丙○○簽訂合建契約，由伊提供土地，丙○○負責興建房屋，依雙方訂立之合建房屋分配協議書（下稱協議書）約定，Ｄ棟一樓即現門牌號碼台北縣樹林國凱街一四○巷三一號一樓房屋及其共同使用部分（下稱系爭建物）分由伊與丙○○共同取得，應有部分各二分之一。嗣丙○○以被上訴人丁○○為系爭建物起造人，該建物建築完成亦由丁○○取得所有權登記，惟經伊再三催告，丁○○均拒將系爭建物所有權應有部分二分之一移轉登記予伊，爰以起訴狀終止信託關係。依信託契約及不當得利之法律關係，丁○○負有移轉系爭建物所有權應有部分二分之一予伊之義務。又丙○○遲延完工，且未依合建契約履行，所建之房屋有瑕疵，應給付伊違約金及負損害賠償責任等情，求為命丁○○將如原判決附表（下稱附表）所示建物所有權移轉登記予伊，丙○○給付新台幣（以下同）五百三十三萬一千一百二十九元及其遲延利息之判決（其中二萬二千七百十三元本息部分，業據事實審判命丙○○給付確定）。嗣於原審主張：依民法第五百四十九條第一項規定，當事人之任何一方得隨時終止委任契約。協議書第二條雖約定伊同意委託丙○○銷售系爭房屋，然伊已於九十五年二月二十日發函終止委託關係，並要求丙○○於文到七日內完成移轉登記，丙○○本應終止其與丁○○間之借名登記關係，並要求丁○○辦理過戶，乃竟怠於行使權利，伊自得依民法第二百四十二規定，代位丙○○終止借名登記關係，並請求被上訴人為所有權移轉登記等情，就請求移轉系爭建物所有權部分變更聲明，求為命丁○○將如附表所示建物所有權移轉登記予丙○○後，再移轉登記為伊共有，應有部分各二分之一之判決。
被上訴人則以：丁○○與上訴人間並無信託關係存在，其係經丙○○指定而為系爭建物登記名義人，自無何不當得利可言。而丙○○並未遲延完工，所建房屋亦無瑕疵，自不負給付違約金及損害賠償責任等語，資為抗辯（丙○○於第一審反訴請求上訴人返還保證金五十萬元本息部分，業受敗訴判決確定）。
原審將第一審所為判決，關於命丙○○給付四十一萬四千五百十二元及其利息，其中超過二萬二千七百十三元本息部分予以廢棄，改判駁回上訴人之訴；關於駁回上訴人請求丙○○給付四百九十一萬六千六百十七元本息部分，判予維持，駁回上訴人該部分之上訴；並駁回上訴人變更之訴，係以：上訴人與丙○○訂立之協議書第一、二、三條分別記載「一樓Ｄ棟為雙方共同持有待銷售後扣除增值稅後補貼十萬元予Ｃ棟一樓」、「一樓Ｄ棟共同持有部分，甲方（即上訴人）同意委託乙方（即丙○○）銷售後扣除增值稅，再依第一條約定互補之」、「起造人名義登記，雙方同意於申請建照時得以甲乙雙方或其指定第三者為申請建照名義人」，可見丙○○僅有出售及分配價金義務，而無移轉系爭房屋應有部分二分之一予上訴人之義務。上訴人嗣雖主張伊已終止與丙○○間之委託銷售契約，並代位丙○○終止其與丁○○間之借名登記契約，被上訴人負有移轉系爭建物所有權之義務云云，惟依上開協議，上訴人與丙○○在分配價金前，Ｄ棟一樓應補貼Ｃ棟一樓十萬元，則上訴人縱終止委託銷售契約，亦必須先行結算，始能請求分配房屋。況給付無確定期限者，應先定期催告債務人履行債務，協議書未約定丙○○何時應移轉房屋所有權，即其給付期限並不確定，上訴人僅以上訴理由狀之送達作為終止委任契約之意思表示，既未定期催告促使給付期限到來，則其謂丙○○怠於行使權利，代位丙○○終止與丁○○間之借名登記契約云云，自無可取，其變更之訴即無由准許。又上訴人主張丙○○遲延完工及所建房屋有瑕疵，請求丙○○賠償⑴工程逾期款四百三十七萬零五百七十九元，⑵未依約設置花格磚圍牆八萬七千七百元，⑶未依約設置鐵捲門十一萬八千三百五十元，⑷門窗部分七十五萬四千五百元云云。惟查系爭合建契約第十七條就工作遲延之違約金已為特別約定，與同契約第二十四條屬概括規定之違約罰則，僅得擇一行使，非二者併存；而綜觀契約全文，亦難認雙方真意係如上訴人所稱「如他方違約，則另一方除可要求沒收或返還違約金，尚可請求其他之賠償」，上訴人主張契約第十七條、第二十四條分屬賠償性違約金及懲罰性違約金云云，尚難憑採。而依合建契約第十七條第一項約定，丙○○應於取得建造執照一個月內開工，自開工日期三九五個日曆天完工；工程完工以使用執照第一次掛號日為準。工程逾期時，每逾一天應支付上訴人分得房屋總售價千分之一計算之逾期補償金。本件雖係於八十七年十二月三十日領得建造執照，惟丙○○抗辯嗣經全體起造人（包含上訴人在內）同意，向主管機關申請核准延至八十八年九月三十日開工等語，經第一審法院依職權調閱建造執照案卷，核對其上之上訴人印文與申請建造執照之印文相符，上訴人既未能證明印章遭盜蓋，自堪認丙○○之抗辯為真實。至關於工程完工之基準，丙○○稱雙方就合建契約第十七條第一項變更以「使用執照第一次掛號日為準」，上訴人雖謂該更改處所蓋乙○○印文係偽造，其未同意云云，惟其上乙○○印文以肉眼觀察與契約書上之印文相符；且上訴人於第一審係主張印章遭盜蓋，足認印章為真正，嗣於原審改稱印章遭盜刻，自屬矛盾，且未能就印章遭盜蓋、盜刻之變態事實舉證以實其說，所陳洵難採信。以核准開工日八十八年九月三十日起算，三百九十五個日曆天應算至八十九年十月三十日止，丙○○至九十年三月二日始向主管機關申請使用執照，共遲延一百二十二日。按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。查系爭工程開工前台灣發生九二一大地震，該地震造成整體經濟不振乃不爭之事實，如以原約定之基準計算違約金，對丙○○尚有不公，爰將違約金核減為原約定金額之十分之九。以上訴人主張之工程造價二分之一即五百六十一萬零五百元為基準，丙○○遲延一百二十二日，按每日千分之○‧九計算，合計丙○○應給付之違約金為六十一萬六千零三十三元。另關於上訴人指丙○○未依約施作，房屋有瑕疵部分，丙○○抗辯：因合建土地前後地界相鄰，於緊鄰地界處均有增建，且已有圍牆之設置，上訴人及其代理人朱阿海為避免因有退讓致相鄰土地侵越情事，並求外觀統一，於興建圍牆時即指示施工師傅沿前開增建部分築水泥圍牆，朱阿海於興建圍牆時在場且未提出異議，實際施作之水泥圍牆之成本並未低於花格磚圍牆。另鐵捲門部分，係簽約後，上訴人認電動鐵捲門已落伍不流行，要求更改為鋁門窗，由建築師依其要求改繪設計圖後，送主管機關審認並領得建造執照。至於門窗部分，浴室係採用價格較高且耐潮之塑鋼門，外窗則係向具有CNS 正字標誌之九州鋁業股份有限公司訂購施作，均未違反契約義務等語，經核其抗辯尚堪採信，難認有何違約。況定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，民法第五百十四條第一項定有明文。該條所指權利，屬形成權之性質，該條項所定之一年期間為除斥期間（最高法院七十一年台上字第二九九六號判例參照）。是上訴人主張其曾提起附帶民事訴訟，時效因而中斷云云，自無可採。而民法「承攬」章節既特別定有短期除斥期間之規定，自應優先適用該規定，不得再依民法第二百二十七條規定請求。丙○○於九十一年四月二日交付房屋，上訴人主張之瑕疵均應於交屋時即可發見，其遲至九十二年七月間始提出附帶民事訴訟為主張，早逾一年之除斥期間，不得再請求損害賠償。末查丙○○主張於九十年四月十一日取得房屋使用執照，依契約書第八條（應係第九條之誤），上訴人應於七日內返還保證金，上訴人亦自認尚欠保證金五十萬元未返還，則丙○○以該保證金及自九十年四月二十五日起至九十四年一月十七日止依法定利率計算之利息，與其應給付上訴人之六十一萬六千零三十三元為抵銷，自屬正當；經抵銷後，丙○○僅須給付二萬二千七百十三元。從而，上訴人請求丙○○給付之金額超過二萬二千七百十三元及其利息部分，即屬無據，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
惟查，上訴人與丙○○訂立之協議書第一、二條記載「一樓Ｄ棟為雙方共同持有待銷售後扣除增值稅後補貼十萬元予Ｃ棟一樓」、「一樓Ｄ棟共同持有部分，甲方（即上訴人）同意委託乙方（即丙○○）銷售後扣除增值稅，再依第一條約定互補之」等語，而上訴人於原審主張其已依民法第五百四十九條第一項規定終止委託銷售契約；倘其終止契約發生效力，即無所謂「銷售」，則雙方應如何結算？原審謂上訴人須行結算始能請求分配房屋，其依據為何？次查協議書雖未訂明丙○○移轉系爭建物所有權之期限，惟上訴人於原審主張伊已於九十五年二月二十日發函終止與丙○○間之銷售委託，並限其於文到一星期內完成移轉登記，丙○○迄未辦理等語，並提出存證信函為證（見原審卷八四、九一頁）；乃原審疏未審究，即謂上訴人未定期催告，以促使丙○○移轉房屋所有權之給付期限到來云云，並據以駁回上訴人關於移轉系爭建物所有權部分之變更之訴，自有可議。再次，原審謂系爭合建契約第十七條第一項關於工程完工，已變更為「以使用執照第一次掛號日為準」云云，惟上訴人提出之合建契約，並未變更，仍係記載「以取得使用執照日為準」（見一審卷㈠一五頁）；且依丙○○提出之合建契約所示，關於該條文修改部分僅蓋用乙○○一人印章，異於該契約其他修改處（見第一審卷㈡五○頁以下），其理由安在？原審謂上訴人於第一審主張印章遭盜蓋，足認印章為真正云云，惟上訴人於第一審稱印章遭盜蓋等語，係回答法官所問「就合建案朱阿海是否代理原告」，似非就丙○○提出之合建契約第十七條修改部分而為陳述（見原審引用之第一審卷㈡一六頁筆錄所載），果係如此，則原審以之推論該乙○○印文為真正，亦有未洽；其以變更後之內容為準，認定丙○○遲延完工之日數，自嫌粗疏。又上訴人主張丙○○未依約設置花格磚圍牆、電動鐵捲門、門窗，丙○○雖以上開情詞置辯，惟就其抗辯之事實究為如何之證明，何以得認其抗辯為真實，原審並未說明其判斷之理由，僅泛謂「經核丙○○之抗辯尚堪採信，難認其違約」云云，亦有理由不備之違法。又現行民法第五百十四條第一項規定定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅；其中損害賠償請求權之規定係於八十八年四月二十一日增訂，自八十九年五月五日施行，有關該項請求權之行使期間，應屬時效之規定；至於本院七十一年台上字第二九九六號判例係就該條所定減少報酬請求權為闡釋，自不及該新增訂之損害賠償請求權。原審援引該判例，認該條有關損害賠償請求權之規定，亦屬除斥期間，無時效中斷規定之適用云云，所持法律見解尚有可議。末查原審似係依合建契約第九條（原判決第一九頁倒數第四行誤載為第八條），認定上訴人應返還保證金五十萬元之期限，並據以計算其利息；惟該條關於返還保證金之日期，分為第一項之「領到使用執照七日內」及第二項之「點交房屋時」，則系爭五十萬元保證金之返還，究應依何日期為準而附計其利息，自欠明瞭；此與判斷丙○○得主張抵銷之債權額若干，所關至切，亦待事實審法院調查釐清。上訴論旨，指摘原判決關於其敗訴部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 四 月 二十 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 高 孟 焄法官 劉 福 來法官 鄭 玉 山法官 吳 謀 焰本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 五 月 一 日
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