最高法院民事判決 九十六年度台上字第九六二號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 張智剛律師被 上訴 人 乙○○上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國九十五年六月十六日台灣高等法院第二審更審判決（九十四年度重上更㈠字第一九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：坐落台北縣○○鎮○○段溪墘小段三六七地號、三六七之一地號、三九二地號、三九二之一地號土地（下稱系爭土地）為伊所有，伊未曾收受上訴人給付買受系爭土地之價金，且上訴人擅自使用伊之印鑑章虛偽設定第一順位最高限額新台幣（下同）四百萬元（下稱系爭第一順位抵押權）、第二順位最高限額五千七百萬元之抵押權（下稱系爭第二順位抵押權）登記，兩造間並無上開抵押權及六千一百萬元之抵押債權債務關係存在。伊原欲向上訴人借款四百萬元，乃先於空白本票上按指紋後交付上訴人，但上訴人事後並未交付四百萬元借款；另五千七百萬元之本票係上訴人所偽造，該四百萬元及五千七百萬元之本票債權並不存在。又系爭土地已被台北縣政府徵收，系爭第一順位及第二順位抵押權已因抵押物滅失而不存在。上訴人竟先後以上開四百萬元及五千七百萬元本票擔保之借款未清償為由，就四百萬元本票向台灣板橋地方法院（下稱板橋地院）聲請准許本票強制執行裁定，及就五千七百萬元本票向板橋地院聲請拍賣抵押物裁定，並聲請板橋地院以八十六年度執字第六四九一號執行事件（下稱系爭執行事件）強制執行查封系爭土地被徵收後由台北縣政府提存之徵收土地補償費四千零六十八萬三千七百六十八元等情，爰求為確認上訴人就伊所有系爭土地分別設定之系爭第一順位抵押權及所擔保之四百萬元債權、系爭第二順位抵押權及所擔保之三千六百六十八萬三千七百六十八元債權均不存在之判決【被上訴人請求確認系爭第二順位抵押權所擔保之債權超過上開金額（即二千零三十一萬六千二百三十二元）不存在暨撤銷系爭執行事件強制執行程序部分，已經本院前審駁回上訴人之上訴而告確定。被上訴人另請求上訴人塗銷系爭第一順位及第二順位抵押權登記，經第一審判決駁回後，未據被上訴人聲明不服）。
上訴人則以：兩造於八十五年六月二十五日訂立土地買賣契約書及土地買賣特約書，約定被上訴人以總價一千一百四十萬元將系爭土地出售予伊，伊已給付全部價金。被上訴人依系爭買賣契約第六條約定，於收取四百萬元之定金後，設定系爭第一順位抵押權予伊，並於抵押權設定前簽發同額之本票交付伊，作為擔保。兩造另於八十六年一月十六日簽訂協議書，被上訴人依協議書第二條約定，為擔保系爭買賣契約之履行而設定系爭第二順位抵押權予伊，並簽發五千七百萬元之同額本票交付伊作為擔保。該四百萬元及五千七百萬元之本票及系爭第一、二順位抵押權設定，均確實存在。系爭土地雖於八十六年四月三日經台北縣政府徵收，惟抵押權之效力仍及於徵收土地補償費，伊並得依民法第二百二十五條第二項規定之法理，請求被上訴人將該補償費給付伊等語，資為抗辯。並於第一審提起反訴，求為命被上訴人給付伊徵收土地補償費四千零六十八萬三千七百六十八元，並自八十七年五月九日起加計法定遲延利息之判決（上訴人另反訴請求確認兩造間就系爭土地之買賣關係存在部分，已經本院前審駁回被上訴人上訴而告確定）。
本件原審就本訴部分，廢棄第一審關於駁回被上訴人確認系爭第二順位抵押權及其所擔保之債權三千四百七十八萬三千七百六十八元不存在之判決，改判如其聲明，並駁回上訴人就確認系爭第一順位抵押權及其所擔保之債權四百萬元不存在、系爭第二順位抵押權及其所擔保之債權於逾三千四百七十八萬三千七百六十八元至三千六百六十八萬三千七百六十八元範圍內不存在之上訴；就反訴部分，廢棄第一審命被上訴人給付三千四百七十八萬三千七百六十八元本息之判決，改判駁回上訴人該部分請求，並駁回上訴人請求被上訴人再給付五百九十萬元本息之上訴，無非以：被上訴人於八十六年一月二十日以系爭土地分別為上訴人設定系爭第一順位抵押權及第二順位抵押權，嗣系爭土地遭台北縣政府於同年四月三日公告徵收，台北縣政府已將徵收土地補償費四千零六十八萬三千七百六十八元提存於板橋地院等情，為兩造所不爭。按政府依土地法之規定徵收私有土地者為原始取得，該土地上所設定之抵押權，即因徵收而視為消滅。系爭土地既經台北縣政府徵收，則台北縣政府已原始取得系爭土地，系爭土地上所設定之系爭抵押權即已不存在。又最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定法律關係即基礎關係範圍內所發生之債權。兩造於八十五年六月二十五日訂立土地買賣契約書及土地買賣特約書，被上訴人以總價一千一百四十萬元將系爭土地出售予上訴人。依系爭買賣契約第六條約定，被上訴人收受定金四百萬元後，應為上訴人設定抵押權為擔保，而在抵押權設定前，被上訴人應簽立同額之本票交付上訴人供擔保，被上訴人因而依上開約定為上訴人設定系爭第一順位抵押權。則系爭第一順位抵押權設定目的即在擔保系爭四百萬元定金。再被上訴人依兩造於八十六年一月十六日簽訂之協議書第二條約定為擔保系爭買賣契約之履行而為上訴人設定系爭第二順位抵押權。系爭五千七百萬元本票係在未辦妥抵押權設定前，供擔保之用或擔保買賣契約之履行。則系爭抵押權之設定，並非擔保本票債權之存在，而係擔保買賣契約之履行，即擔保因可歸責於出賣人之事由致債務不履行時，買受人所生之契約權利。而系爭土地於兩造訂約後，因台北縣政府實施區段徵收致不能移轉登記，核屬不可歸責於雙方當事人之事由致給付不能，上訴人就其已為之給付，請求被上訴人返還者，乃價金返還請求權而非債務不履行所生之債權，已逸出原約定之基礎關係，非屬系爭抵押權所擔保之債權。系爭抵押權所擔保之債權於八十六年八月一日由台北縣政府將系爭土地徵收補償金提存時已確定不發生。且兩造間已有訴訟之糾葛，將來不可能再有債權債務之發生，則被上訴人主張其所有之系爭土地所設定系爭第一順位抵押權、第二順位抵押權所擔保之債權不存在，自屬有據。再兩造因買賣標的物之系爭土地已為台北縣政府徵收，被上訴人不能移轉系爭土地予上訴人，上訴人固得依民法第二百二十五條第二項之法理行使代償請求權，請求被上訴人給付所受領之徵收土地補償費，惟此須以該徵收土地補償費已由被上訴人領取完畢，而屬被上訴人所有為前提。系爭土地之徵收補償費現由台北縣政府提存於板橋地院提存所，尚未經被上訴人領取，上訴人請求被上訴人給付該徵收土地補償費，亦屬無據等詞，為其判斷之基礎。按審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當完全之辯論；審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。民事訴訟法第一百九十九條第一項、第二項分別定有明文。此項闡明權之規定，同時為審判長之闡明義務，審判長違背闡明義務時，所踐行之訴訟程序即有重大瑕疵。次按債務人因不可歸責於己事由致給付不能而對第三人有損害賠償請求權者，債權人得向債務人請求讓與其損害賠償請求權，或交付其所受領之賠償物，民法第二百二十五條第二項定有明文。查上訴人反訴依民法第二百二十五條第二項法理，聲明命被上訴人給付徵收土地補償費四千零六十八萬三千七百六十八元本息，其真意究係請求被上訴人讓與徵收土地補償費權？或係命被上訴人受領徵收土地補償費後為給付？或係命被上訴人給付相當於徵收土地補償費之四千零六十八萬三千七百六十八元本息，似有未明，原審未予闡明，遽為裁判，踐行之程序，尚難謂當。其次，被上訴人係依系爭買賣契約第六條約定設定系爭第一順位抵押權、依協議書第二條約定設定系爭第二順位抵押權登記與上訴人，為原審確定之事實。查系爭買賣契約（見一審卷㈠九九頁至一００頁）第六條約定：「甲方（指被上訴人）向乙方（指上訴人）收取本契約第三條第一項價款（即定金四百萬元）同時，應．．申請抵押權設定登記，以保障乙方之權益……」；協議書（見一審卷㈠一一六頁）第二條約定：「簽立本協議時，甲方（指被上訴人）同意乙方（指上訴人）依土地公告現值加四成之金額，設定抵押權登記……以擔保本買賣契約之履行」，系爭第一順位抵押權及第二順位抵押權之設定契約書（見一審卷㈠一０三頁、一二０頁）約定擔保債權欄均記載「包括現在過去及將來所發生之債權」，並無系爭抵押權所擔保之債權僅以被上訴人違約所生之賠償債務為限之記載，原審謂系爭抵押權所擔保之債權僅以可歸責於被上訴人違約所生之賠償債務為限，非無認定事實與卷內資料不符之違法。上訴論旨，指摘原判決不利於其部分不當，求予廢棄，非無理由。倘系爭抵押權所擔保之債權包括上訴人已付之定金或價金之返還，上訴人已付之價金多少，即攸關系爭抵押權是否存在及其所擔保之債權究為多少及上訴人依民法第二百二十五條第二項規定之法理所得請求讓與或交付之土地徵收補償費數額。此部分事實既未臻明確，本院尚無從為法律上判斷，爰發回由原法院更為調查。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 五 月 三 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全法官 許 澍 林法官 鄭 傑 夫法官 蘇 清 恭本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 五 月 十七 日
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