最高法院民事判決 九十六年度台上字第九九四號上 訴 人 金陵建設股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林國泰律師
簡燦賢律師陳生全律師被 上訴 人 永盛資產管理股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 盧立仁律師
參 加 人 友信建設股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 林武順律師上列當事人間請求確認房屋抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國九十五年十二月二十二日台灣高等法院花蓮分院第二審更審判決（九十五年度重上更㈢字第一五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件被上訴人之法定代理人，雖於上訴人提起第三審上訴前之民國九十五年十二月二十一日已由趙開國變更為乙○○，惟被上訴人在原審委任盧立仁律師為訴訟代理人，應視為訴訟程序停止之事由發生在第三審上訴以後，茲據其具狀聲明承受訴訟，並提出被上訴人公司資料查詢一份為憑，經核尚無不合，應予准許，先予敘明。
次查被上訴人主張：上訴人於八十五年四月間承攬參加人友信建設股份有限公司（原名雙聯建設股份有限公司，下稱友信公司）在坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地興建之「花蓮藝術世家透天別墅」工程，為配合友信公司向台灣土地開發信託投資股份有限公司（下簡稱台開公司，於前次上訴第三審中，由被上訴人承當訴訟）建築融資貸款，於八十五年四月間出具「拋棄法定抵押權切結書」，由友信公司交付與台開公司，承諾拋棄修正前民法第五百十三條之法定抵押權，並按工程進度逐期出具證明書，證明其工程款業已結清。上訴人就其承攬之工程，應無工程款債權及法定抵押權存在，嗣後竟與友信公司原法定代理人林世華共謀，以其就如原判決附表所列房屋（於第一審主張如第一審判決附表所列房屋，於原審減縮如原判決附表所列房屋，下稱系爭房屋）享有法定抵押權為由，向法院聲請拍賣抵押物，進而以第一優先債權聲請強制執行，致侵害伊之權益。如法定抵押權之拋棄係以登記為生效要件，上訴人已書立拋棄法定抵押權切結書，自有義務協同伊為法定抵押權之取得登記及塗銷登記等情，備位聲明求為命上訴人應協同被上訴人辦理系爭房屋之法定抵押權登記及拋棄登記之判決（被上訴人另先位聲明求為確認上訴人就系爭房屋之法定抵押權不存在部分，經三審判決被上訴人敗訴確定）。
上訴人則以：伊所為拋棄系爭法定抵押權之行為，難認已踐行物權權利變動之法定要件，而發生物權喪失之效力；且拋棄法定抵押權除須向因拋棄而直接受利益者為拋棄之意思表示外（有相對人之單獨行為），並須向地政機關為塗銷登記，始能生效，伊並未對友信公司為拋棄法定抵押權之意思表示，更無三方經過協議之情事，縱然有書立上開法定抵押權拋棄書之單獨行為，乃非債之發生原因，無債之效力，伊對被上訴人拋棄法定抵押權，不生拋棄之效力，無協同被上訴人辦理法定抵押權取得登記及拋棄登記之義務，亦難認有何違反誠信原則、信賴原則，被上訴人備位聲明請求伊協同辦理系爭房屋法定抵押權登記及拋棄登記，即屬無據等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決，除確定部分外廢棄，改判命上訴人應協同被上訴人辦理系爭房屋法定抵押權登記及拋棄登記，無非以：被上訴人主張上訴人於八十五年四月間承攬友信公司在坐落花蓮縣○○鄉○○段第一○六七號土地興建之「花蓮藝術世家透天別墅」工程，為配合友信公司向台開公司建築融資貸款，乃於八十五年四月間出具「拋棄法定抵押權切結書」，由友信公司交付與台開公司，承諾拋棄修正前民法第五百十三條之法定抵押權，並按工程進度逐期出具證明書，證明其工程款業已結清，嗣竟以其就系爭房屋享有法定抵押權為由，向法院聲請拍賣抵押物，進而以第一優先債權聲請強制執行，及被上訴人已受讓台開公司對友信公司之權利等情，為上訴人所不爭執，並有讓渡書可佐，應認屬實。次按修正前民法第五百十三條規定承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權，雖在保護承攬人利益，惟究與公益無涉，自非不得由承攬人事先予以處分而為拋棄之意思表示。又修正前民法第五百十三條之立法理由為：承攬人為定作人於不動產上施作工作者，就其承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，應與以法定之抵押權，以保護其利益。可知承攬人對於定作人所有之工作物之法定抵押權，係以保護承攬人之工程款債權之個人法益為其主要目的，非不得由承攬人拋棄之。倘承攬人明知有此權利，但為確保其對定作人之工程款債權得以早日實現，於無待法定抵押權之行使前，即向金融業者以拋棄就定作人所有工作物之法定抵押權為條件，以換取定作人得經由該金融業者取得資金之意思表示，自難謂該拋棄之意思表示，於承攬人及金融業者之間不生債之效力。上訴人為具有規模之營造廠，明知其因承攬關係對定作人友信所生之報酬請求權於系爭房屋有法定抵押權存在，且知悉定作人將以系爭房屋為參加人設定第一順位抵押權，以貸得資金周轉，為確保該定作人於取得貸款時可支付其承攬報酬，乃出具「拋棄法定抵押權切結書」，由友信公司交付與台開公司，承諾拋棄修正前民法第五百十三條之法定抵押權，並按工程進度逐期出具證明書，證明其工程款業已結清，則系爭法定抵押權拋棄切結書，出於上訴人、台開公司及友信公司三方之協議，難認友信公司並不知上訴人書立系爭法定抵押權拋棄切結書之用意及效果，且上訴人、台開公司既經協議而由上訴人出具拋棄法定抵押權切結書，於上訴人、台開公司間即應發生債之效力。又上訴人主張其對系爭房屋有法定抵押權存在，而法定抵押權不以登記為生效要件，惟上訴人既已書立法定抵押權拋棄切結書，基於誠信原則，自有義務協同受讓台開公司對友信公司權利之被上訴人為法定抵押權之取得登記及塗銷登記。上訴人辯稱：法定抵押權不得預先拋棄，其並未對友信公司為拋棄法定抵押權之意思表示，系爭拋棄法定抵押權不生效力云云，尚無可採。另被上訴人先位聲明求為確認上訴人就系爭房屋之法定抵押權不存在部分，係因認法定抵押權之拋棄，乃依法律行為而喪失其不動產物權所為之處分，苟未依法為拋棄登記，不生消滅其法定抵押權之效果，而經三審判決被上訴人敗訴確定，與備位聲明之法律關係不同，上訴人辯稱：先位聲明部分之判決有既判力，被上訴人不得更行主張云云，亦無理由。綜上所述，被上訴人主張依上訴人書立之法定抵押權拋棄切結書，基於誠信原則，上訴人有義務協同被上訴人為法定抵押權之取得登記及塗銷登記為可採。從而，被上訴人本於上訴人、台開公司間之協議，請求上訴人協同被上訴人為系爭房屋法定抵押權之取得登記及塗銷登記，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查原審一方面認定上訴人抗辯系爭法定抵押權拋棄不生效力，為無可取，上訴人書立「拋棄法定抵押權切結書」，基於誠信原則，上訴人有義務協同被上訴人為法定抵押權之取得登記及塗銷登記；惟另又認定被上訴人本於上訴人、台開公司間之協議，請求上訴人協同被上訴人為法定抵押權之取得登記及塗銷登記，為有理由；究係本於何項法律關係為被上訴人勝訴之判決，理由矛盾。次按法定抵押權之拋棄，係有相對人之單獨行為，非契約行為，上訴人出具切結書，經由友信公司交付與台開公司，為原審認定之事實，此究為法定抵押權之拋棄行為，抑為上訴人與台開公司之契約行為，抑為上訴人與友信公司、台開公司間三方之協議？若屬契約，則契約之內容為何？若屬協議，協議之內容又如何？若屬三方之協議，何以被上訴人僅對上訴人請求，而未對友信公司請求仍可為被上訴人勝訴之判決？又查，被上訴人現僅係系爭房屋之第一順位抵押權人，非所有權人，亦非系爭工程之定作人，縱認上訴人有為法定抵押權取得登記及塗銷登記之義務，上訴人似均可單獨為之，何以應協同被上訴人辦理？被上訴人何以須請求上訴人協同辦理，亦滋疑義。末查，被上訴人主張上訴人出具切結書經由友信公司交付與台開公司，對台開公司就承攬之房屋為拋棄法定抵押權之意思表示，應發生拋棄法定抵押權之效力。上訴人與台開公司意思表示一致，上訴人應受拋棄法定抵押權契約之約束。且基於誠信原則，上訴人有義務協同被上訴人為法定抵押權之取得登記及塗銷登記等情，依被上訴人之此項主張，被上訴人究係本於法定抵押權拋棄之法律關係為請求？抑本於契約關係為請求？抑本於誠信原則為請求？抑本於何項法律關係為請求？自有待原審審判長闡明澄清。本件事實未臻明瞭，本院尚無從為法律上之判斷。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項，第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 五 月 四 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 聲法官 黃 義 豐法官 簡 清 忠法官 劉 靜 嫻本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 五 月 十五 日
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