最高法院民事裁定 九十六年度台聲字第九六三號聲 請 人 甲○○
乙○○丙○○丁○○戊○○共 同訴訟代理人 林天財律師
梁家贏律師上列聲請人因與金門縣金城鎮中正國民小學間請求返還無權占有土地事件，對於中華民國九十六年八月二十四日本院裁定（九十六年度台上字第一八九七號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件聲請人對於本院九十六年度台上字第一八九七號確定裁定（下稱原確定裁定），以有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第四款規定之再審事由，聲請再審，係以：伊於前訴訟程序不服福建高等法院金門分院九十四年度上更（二）字第一號判決（下稱原判決）提起第三審上訴，於上訴理由狀中已具體指摘原判決就伊提出之主張未予審酌，且判決理由前後矛盾，因認原判決有違民事訴訟法第四百六十八條及第四百六十九條第六款規定。惟原確定裁定竟以伊未合法表明上訴理由，駁回伊上訴，違背民事訴訟法第四百九十六條第一款之適用法規顯有錯誤規定。另參與原確定裁定之審判長法官吳正一及法官劉福聲、黃義豐、簡清忠，亦曾參與前次本院九十四年度台上字第一八一○號判決，與民事訴訟法第三十二條第七款規定有違等語，為其論據。
惟按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依民事訴訟法第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第四百六十七條、第四百七十條第二項定有明文。聲請人於前訴訟程序提起第三審上訴，係以原判決漏未審酌金門縣金城鎮城段第一四七二號土地之徵收程序，因逾期未發放補償費而失其效力；且家長會非徵收程序之主體不能辦理土地徵收程序，原判決認該次土地徵收程序業已洽由家長會處理完畢，且未辦理土地名義變更登記，係地政作業疏失造成，有消極不適用法規之違法，另金門縣政府五五年府愛字第五三二六號令並未提及已發放徵收補償費或辦理徵收完畢，因發放補償費之文書及所有權人名義未為變更，於徵收程序是否完成有重大關係，法院未依職權調查等語，是聲請人上訴理由雖以原判決理由矛盾，判決違背法令為由，實係就原判決依職權取捨證據，認定本件已完成徵收程序，聲請人請求相對人拆除地上物返還土地，及給付不當利得為無理由等情，指摘其為不當，而非表明該部分所違背法令之具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，亦未具體敘述為從事法之續造、確保裁判一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。原確定裁定因而認其未合法表明上訴理由，上訴為不合法，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項駁回其上訴，經核並無適用法規顯有錯誤之情事。次按民事訴訟法第三十二條第七款規定法官曾參與該訴訟事件之前審裁判者，應自行迴避，不得執行職務，僅指下級審法院而言。查聲請人所指本院法官並未參與本件下級審之裁判，自無應自行迴避問題。從而，聲請人主張原確定裁定有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第四款所定之再審事由，對之聲請再審，非有理由。
據上論結，本件聲請為無理由。依民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 二十八 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 劉 福 來
法官 陳 國 禎法官 陳 重 瑜法官 吳 謀 焰法官 許 正 順本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 一 月 十六 日
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