最高法院民事判決 九十七年度台上字第一０三一號上 訴 人 台南縣衛生局法定代理人 甲○○訴訟代理人 張文嘉律師上 訴 人 添富電機股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳秀卿律師
林世芬律師上 訴 人 國勢企業有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 莊安田律師上列當事人間請求給付罰款等事件，兩造對於中華民國九十六年十二月四日台灣高等法院台南分院第二審判決（九十四年度重上字第四一號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件上訴人台南縣衛生局主張：對造上訴人添富電機股份有限公司（下稱添富公司）邀同對造上訴人國勢企業有限公司（下稱國勢公司）為連帶保證人，承攬伊之辦公大樓水電工程，惟添富公司承作之工程有多項瑕疵，為安全上之考量，該有瑕疵項目必須拆除重作，自不得計價，系爭工程契約第十九條並規定：如單項全部不予計價時，應再處罰單項金額三倍之罰款，伊得追回已付款項外，並得依約請求違約金。該有瑕疵項目約定之金額合計為新台幣（下同）四百七十八萬五千四百零七元，伊已給付其中四百三十萬六千八百六十四元等情，爰本訴請求添富公司、國勢公司連帶返還已付款項及按上開有瑕疵項目金額一倍之違約金，合計九百零九萬二千二百七十一元本息之判決。又系爭工程並未完成驗收，不符請領尾款要件，添富公司反訴請求給付工程尾款，應屬無據（台南縣衛生局就本訴超過上開金額之請求，經第一審判決駁回後，未據聲明不服，僅就反訴部分提起第二審上訴）。對造上訴人添富公司則以：伊提供之材料設備送至現場，經監造單位審查同意後進場，監造單位依伊所提估驗明細表核符簽認後，送交台南縣衛生局，台南縣衛生局無異議據以核發工程款後，日後自不得再提異議，且系爭工程已驗收完成，點交台南縣衛生局使用，台南縣衛生局片面指摘之瑕疵，與伊無涉，縱伊應給付違約金，惟約定之違約金金額過高，亦應予酌減等語，資為抗辯。又系爭工程已經完工，台南縣衛生局尚有工程尾款二百二十六萬四千一百二十一元未付，爰反訴求為命台南縣衛生局給付工程尾款並附加法定遲延利息之判決。國勢公司則以：系爭工程已經完工交付台南縣衛生局使用，台南縣衛生局將百分之九十之工程款給付添富公司，並退還履約保證金六百三十二萬元，伊之保證責任已經終了等語，資為抗辯。
原審維持第一審本訴命添富公司、國勢公司連帶給付台南縣衛生局九百零九萬二千二百七十一元本息、反訴命台南縣衛生局給付添富公司二百二十六萬四千一百二十一元本息之判決，駁回兩造之上訴，無非以：添富公司邀同國勢公司為連帶保證人，與台南縣衛生局簽立系爭契約，承攬台南縣衛生局之辦公大樓水電工程，添富公司施作之工程經監造單位確認已經竣工，台南縣衛生局已給付百分之九十工程款予添富公司，尚有前述工程尾款未付，且台南縣衛生局已將百分之七十五之履約保證金退還添富公司，系爭工程經台灣省電機技師公會（下稱技師公會）鑑定，該鑑定報告所列缺失項目之契約金額計四百七十八萬五千四百零七元，台南縣衛生局已給付其中四百三十萬六千八百六十四元等情，為兩造所不爭執，堪信為真實。查系爭工程竣工後，經監造單位於民國九十年二月二十三日初驗不合格，通知添富公司於同年三月十七日前改善，驗收紀錄並載明缺失改善完成後，須經台電、自來水公司、消防局、電信局為送電、送水、驗管、驗線及消防驗收後，一併測試待功能測試通過後，始完成驗收方能進行結算，添富公司於同年四月十九日函報改善完成，雖經監造單位於同年月二十五日進行複驗認定初驗缺失項目已改善完成，然水電消防缺失遲未完成改善，台南縣衛生局通知添富公司針對消防檢查未通過提出說明，惟添富公司未出面善後，台南縣衛生局乃通知國勢公司進行改善，國勢公司於同年八月十七日函報改善完成，台南縣衛生局辦理驗收時發現監造單位所列缺失前後不一，遂委任技師公會指派專業電機師進行系爭工程現場設備與合約圖面之核對工作，足見系爭工程雖已完工，取得使用執照，且交付台南縣衛生局進駐辦公使用，惟並未完成最後結算驗收合格之手續，添富公司、國勢公司辯稱系爭工程已驗收合格且已修繕完成云云，自有未合。而台南縣衛生局之監工人員對於工程設計、品質或數量變更、材料機具設備之檢（試）驗等雖有審核權限，惟系爭契約第十四條第三款約定：乙方（指添富公司）依本契約提送甲方（指台南縣衛生局）一切之申請、報告、請款及請示事項，除另有約定外，均須送經甲方監工人員限期在五日內核轉．．甲乙雙方應遵守甲方監工人員在其職權範圍內所作之決定，雙方對甲方監工人員所作之決定如有異議時，應於該項決定之日起五日內以書面向對方表示之，否則即視同默認，嗣後不得再提異議。添富公司辯稱其提供之材料既經監造單位核符認可，台南縣政府復無異議而據以核發工程款，日後不得再為異議云云，惟未證明曾照會台南縣衛生局監工人員，並限期監工人員於五日內核轉台南縣衛生局，經台南縣衛生局知悉備查事實，何況系爭契約尚有履約保證、工程驗收、保固約定，添富公司對台南縣衛生局覆函亦稱：本公司承攬貴局．．工程缺失已改善完成，請驗收云云，足見添富公司承認其工程有缺失，否則何須改善請台南縣衛生局驗收？添富公司此部分辯解，委無可採。次查，系爭契約第十九條第四項約定：「．．．施工工程與規定不符者，在不影響使用目的，不妨礙安全及觀瞻，經甲方檢討其拆換確有困難者，得以扣款方式處理，並依下列方式辦理：．．如單項全部不予計價時，應再處罰單項金額三倍罰款．．」。系爭工程經技師公會派員多次至現查勘查鑑定，認有施工不良及器材不符等缺失，技師公會為立案之同業公會，所為之鑑定業務具有一定之公信力，參與鑑定之三位電機技師均有專業證照背景，所為鑑定應屬可信。上述鑑定報告所列缺失項目，或因廠牌不符或與設計不符、施工不良、品質不符，台南縣衛生局為安全考量，認有必要拆除重做，其情形尤較拆換確有困難嚴重，台南縣衛生局自得依上開約定主張有缺失項目之金額均不能計價，並依上開約定求償。又上開約定意旨，乃係約定添富公司未依規定施工時，不問台南縣衛生局有無損害，除扣除原契約約定工程款外，尚須再付三倍罰款，其目的乃為督促並確保工程品質，強制債務之履行，其性質屬懲罰性違約金約定。系爭工程雖未經最後驗收合格程序，惟已取得使用執照，並交付台南縣衛生局使用迄今，足見系爭工程瑕疵影響非鉅，且系爭工程之施工及材料固有與契約規範不符之瑕疵，惟台南縣衛生局未善盡監工職責，亦難謂無疏失，則台南縣衛生局除得請求返還已收款項四百三十萬六千八百六十四元外，並以原訂契約金額四百七十八萬五千四百零七元一倍計算違約金，尚屬相當，而國勢公司為添富公司連帶保證人，則台南縣衛生局本訴請求添富公司、國勢公司連帶給付九百零九萬二千二百七十一元本息即無不合。其次，台南縣衛生局既已就系爭工程有未按圖施工與規定不符等瑕疵為由，請求添富公司給付違約罰款，系爭工程事實上已無再辦理驗收手續必要，台南縣衛生局以系爭工程未完全驗收手續為由，拒絕給付尾款，即非正當，添富公司反訴請求台南縣衛生局給付工程尾款二百二十六萬四千一百二十一元即屬有據等詞，為其判斷之基礎。
惟查系爭工程契約（見一審卷㈠一五三頁以下）第十九條第四項約定：「．．本工程在初驗或驗收時，甲方（指台南縣衛生局）發現其工程與規定不符時，乙方（指添富公司）應在甲方指定的期限內作下列的處理，並報請甲方複驗。逾期未辦理妥善或複驗仍不符規定者，應自限定期限或複驗之次日起，至再驗收合格之日止，以逾期論處，按日計算逾期罰款。．．⒉施工工程與規定不符者，在不影響使用目的，不妨礙安全及觀瞻，經甲方檢討其拆換確有困難者，得以扣款方式處理，並依左列方式辦理：．．⑵如單項全部不予計價時，應再處罰單項金額三倍之罰款。⒊施工工程與規定不符者，雖拆換有其困難，但有違本工程使用之目的，或有礙安全必須拆除者，乙方應負責提出具體處理辦法，送請甲方核定後辦理，其所需費用及工作時間，概由乙方負責」，依上開約定，施工品質與規定不符，而有礙安全必須拆除者，似應依本條項第三款約定處理，原審謂系爭工程施工品質不符規定，為安全上考量，有必要拆除重作，台南縣政府得依本條項第二款第二目約定請求違約金，非無認定事實不憑證據之違法。其次，台南縣衛生局提出技師公會鑑定報告，其性質屬私文書，形式上縱然真正，惟是否具實質證明力，法院仍應經調查證據使兩造辯論後得其心證而為判斷，查添富公司一再指摘該鑑定報告並未區分其承作之一期工程及訴外人碩亮工程有限公司承作之二期工程範圍，並具體指出鑑定報告所列缺失項目屬二期工程部分及鑑定報告不實部分（見原審卷㈡一六七頁至一八０頁），乃原審未使台南縣衛生局提出二期工程施作項目，使參與鑑定之技師公會技師詳細說明，遽為不利添富公司之認定，亦嫌率斷。再者，系爭工程契約附件之工程驗收補充說明書（見一審卷㈡二四頁以下）第一條驗收程序約定：「．．初、複驗結果，若發現與規定不符者，應限期改善並列入記錄。乙方應依照甲方指示及期限內修正．．」，添富公司一再辯稱：系爭工程完工後，經台南縣衛生局暨監造單位即漢牧建築師事務所於九十年二月二十三日進行初驗，已就初驗所列缺失通知改善，伊改善後，於同年三月二十二日、四月十六日進行複驗，伊就複驗所列缺失於同年四月十九日呈報已改善完成，台南縣衛生局乃定於同年四月二十五日進行驗收，監造單位已確認所列缺失項目全部改善完竣，台南縣衛生局及監造單位嗣未再臚列缺失項目，台南縣衛生局之公文簽辦單並認系爭工程初驗缺失項目改善期限至九十年三月十七日止，實際於同年四月十九日改善完成，經複驗所列缺失改善完成，逾期工期三十二天，系爭工程已經驗收合格云云，並提出九十年二月二十三日施工協調會會議記錄、同年三月二十二日台南縣衛生局函暨所附驗收紀錄、同年四月十六日水電工程缺失改善協調會會議記錄、添富公司呈報函、台南縣衛生局函（見原審卷㈠一一五頁至一四二頁、一審卷㈠二一六頁），核係其重要防禦方法，原審恝置不論，亦有判決不備理由之違法。系爭工程已否驗收合格？技師公會鑑定報告所列缺失項目可否歸責於添富公司？該等缺失項目有無安全上考量應拆除重作必要或僅扣款並處罰款為已足？均攸關台南縣衛生局可否請求添富公司、國勢公司連帶返還已付工程款、給付違約金？添富公司可否請求台南縣衛生局給付工程尾款？事實既未臻明確，本院無從為法律上判斷。兩造上訴論旨，各自指摘原判決不利於己部分為不當，求予廢棄，均非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 五 月 二十二 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全法官 林 大 洋法官 鄭 傑 夫法官 蘇 清 恭本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 六 月 五 日
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