最高法院民事判決 九十七年度台上字第一一二○號上 訴 人 顯明營造有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 侯永福律師上 訴 人 內政部營建署法定代理人 乙○○ 註同上訴訟代理人 莊乾城律師上列當事人間請求損害賠償等事件，兩造對於中華民國九十六年四月三日台灣高等法院第二審判決（九十四年度建上字第七二號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人內政部營建署（下稱營建署）重機械工程隊已裁撤，其組織及業務併入營建署，經營建署提出內政部函聲明由該署及其法定代理人乙○○承受訴訟，自應准許，先予敘明。
次查上訴人顯明營造有限公司（下稱顯明公司）主張：兩造於民國八十九年九月二十二日簽訂工程契約（下稱系爭工程契約），由伊承攬對造上訴人營建署之台南市○○○ 號路道路工程附屬工程（下稱系爭工程），約定工程總價新台幣（下同）四千八百二十萬元，按實做工程數量辦理結算給付。系爭工程經扣除不計工期之日數後，本應於九十一年五月四日完工，因不可歸責於伊之事由，致未能如期完成，詎營建署竟以伊進度遲延為由，於同年六月十五日片面終止系爭工程契約，自應給付伊終止契約前已完成工作之報酬。經雙方同意該中途結算數量委由訴外人台灣省土木技師公會鑑定，結果認伊實作結算金額為五千零六十萬九千四百元，扣除營建署已付之工程款二千一百三十一萬零八元後，營建署尚應給付伊工程款二千九百二十九萬九千三百九十二元，屢催無果。又依約伊應繳交之差額及履約保證金合計七百零二萬元，由合作金庫銀行（已更名為合作金庫商業銀行股份有限公司）成功分行（下稱合庫銀行成功分行）開具連帶保證書負連帶保證責任。營建署既終止系爭工程契約，自應依約解除伊及合庫銀行成功分行之差額及履約保證金責任，乃非但未解除伊與該銀行之責任，反對合庫銀行成功分行行使保證書權利，致該行要求伊提供擔保，伊因而貸款五百萬元，湊足金額購買定期存單設質與合庫銀行成功分行，而受有七十八萬八千零七十七元之利息損失，應由營建署負賠償責任。另伊因營建署片面終止契約，致喪失未完成部分工程款報酬利潤之預期利益八十五萬六千八百元，依民法第五百十一條規定，亦應由營建署賠償等情，爰依承攬之法律關係及系爭工程契約約定，求為命營建署給付三千零九十四萬四千二百六十九元並加計自九十三年一月八日起算之法定遲延利息，暨解除伊與成功分行之差額及履約保證責任之判決。（第一審判命營建署給付顯明公司二千三百六十四萬七千六百七十七元及其利息，而駁回該公司其餘之訴。營建署就其敗訴部分；顯明公司就其敗訴中之七百十萬五千五百九十七元本息及解除保證責任部分，提起第二審上訴，並就上開二未確定部分金額之利息，均擴張請求自九十二年六月十二日起算。）上訴人營建署則以：伊係因對造上訴人顯明公司就系爭工程之施作，有遲延落後情形，經伊通知改善未改善，而終止系爭契約，並無不合。又經伊結算結果，顯明公司已完成且合格之金額為二千九百二十萬三千元，伊從未同意顯明公司委託台灣省土木技師公會鑑定，且對該公會鑑定報告有所質疑，而依高雄市土木技師公會鑑定結果，顯明公司已完成部分之工程款亦僅三千九百七十四萬八千七百十四元。系爭工程之工期，扣除不計工期及延展工期後，應於九十年十一月九日完工，顯明公司要求展延工期一百四十三日曆天，實無理由。又系爭工程契約既係因顯明公司之遲延而遭伊終止，且經伊通知改正而未改正，依約其履約保證金之保證責任仍不得解除，顯明公司自行提出七百零二萬元供擔保，所受利息損害與伊無關。況顯明公司之損害賠償請求權，早罹於一年之時效而消滅，自不得再請求等語，資為抗辯。並以顯明公司依系爭契約及瑕疵擔保、不完全給付關係，應賠償伊因系爭工程所受損害十一項共計二千二百零三萬零九百八十八點一六元，主張以該受損害之金額與顯明公司請求給付之金額抵銷。
原審維持第一審所為營建署敗訴部分之判決，駁回其上訴，暨命營建署再給付顯明公司四百三十二萬九千三百五十元本息，及顯明公司勝訴部分擴張之利息，並解除顯明公司與成功分行之差額及履約保證責任，而駁回該公司其餘上訴，無非以：顯明公司主張兩造於八十九年九月二十二日簽訂系爭工程契約，由伊向營建署承攬系爭工程，約定工程總價為四千八百二十萬元，依實做工程數量辦理結算給付，依約伊應繳交之差額及履約保證金合計七百零二萬元，已由合庫銀行成功分行開具連帶保證書負連帶保證責任。營建署以伊工程進度落後達百分之三十以上為由，於九十一年六月七日致函要求伊於五日內改善，並為附條件終止契約之意思表示，嗣於同年月十八日致函予伊，重申系爭工程契約已終止之意旨。惟就伊已完成之工程，僅支付工程款二千一百三十一萬零八元，經伊委請律師發函催告給付其餘已完成之工程款計三千三百五十二萬三千三百四十二元無果。營建署另致函合庫銀行成功分行，要求撥交系爭工程契約之差額及履約保證金合計七百零二萬元，伊不得不依該行要求貸款五百萬元，湊足七百零二萬元，購買定期存單設質與合庫銀行成功分行以為擔保，而支付自九十一年七月十七日起至九十三年十一月十六日止之利息計七十八萬八千零七十七元各情，為營建署所不爭。查營建署依系爭工程契約第二十八條第二項第一款第二目約定終止契約者，須符合工程進度落後百分之三十以上，經通知改進，落後情況仍逾百分之三十之要件。苟終止契約時，進度落後未逾百分之三十，仍與該條款約定不合，自不得據以終止系爭工程契約。又顯明公司曾於九十年十二月三日致函營建署，請求展延工期一百天，營建署旋於同年月十八日召開第九次趕工協調會，作成：因承商提出申請繼續施工……如承商能切結短期內趕辦完成，並確保工程良好品質，將報隊勉於同意繼續施工……請承商依契約規定辦理申請展延工期之結論，顯已同意顯明公司所提展延工期一百天之請求。另營建署自認伊就追加集水井及Ｅ字型集水槽工程，同意展延工期三十五日。又系爭工程除八十九年十一月一日及九十年九月十八日、二十七日分別因象神、納莉、利奇馬颱風，營建署不計工期外，另因雨停工共計三十天，有監工日報表可稽，自屬系爭工程契約第十一條第二項第四款約定所稱經甲方確認應停工之情形，亦應免計工期。準此，系爭工程之完工期限，應自原定完工日期即九十年十一月九日起，再加計一百六十五天，即為九十一年五月六日。系爭工程中 1K+800~2K+815之汞污泥路段，須由台南市政府環保局辦理污染物移除，迄九十三年八月五日仍未完成污染源移除，足見該汞污泥路段之視為未施作，係不可歸責於顯明公司，自不得計為工程進度落後。又系爭工程契約之詳細表，顯明公司應負檢測並繪製成果資料義務者，應係包括系爭工程路段內之所有樁位。C109中心樁位於另標已完成之道路上，自非屬顯明公司所承包工程之範圍。營建署自認顯明公司就系爭工程路段內檢測之樁位，並無錯誤情形，復自認曾指示顯明公司將系爭工程路段末端之IP8樁、NC50樁，與該 C109中心樁連成一直線施工。因另段已完成道路上之C109中心樁偏移，致顯明公司所施作系爭工程路段與該舊有道路銜接時，發生部分路段偏移之情形，須打除重做，自非可歸責於顯明公司，亦不得計為工程進度落後。營建署自認該汞污泥路段之合理施工天數為42日曆天，C109中心樁偏移路段之合理施工天數為二十日曆天，所占契約約定工期三百二十日曆天之比例依序百分之十三點一二五、百分之六點二五，應自未完成工程之百分比內予以扣除。準此，系爭工程於營建署通知改善及終止契約時，其進度僅落後百分之十四點三一七，並未超過百分之三十。營建署以顯明公司施作系爭工程進度落後百分之三十以上為由，依系爭工程契約第二十八條第二項約定終止契約，即有未合。惟其依民法第五百十一條前段規定，仍非不得任意終止系爭工程契約。依營建署於九十一年九月五日召開之研議中途結算事宜協調會，作成之結論㈤記載：中途結算書於九十一年九月十三日前辦妥，並請承商簽認，承商如不簽認，即委託台灣省土木技師公會會同簽認，其簽認費用由承商負擔字樣。而顯明公司旋即於同年月十三日委託該公會鑑定，營建署受公會通知後，亦指派所屬工地主任李安祝及員工王寵舜偕同現場會勘調查取樣及抽驗，自應認兩造就系爭工程結算數量及金額，已合意以台灣省土木技師公會鑑定結果為據。茲台灣省土木技師公會鑑定結果既認顯明公司所完成系爭工程結算金額為五千零六十萬九千四百元，營建署自不得僅因鑑定結果不合己意，即否認該鑑定結果對於兩造之拘束力。上開鑑定金額扣除已付工程款二千一百三十一萬零八元，營建署應再給付顯明公司工程款二千九百二十九萬九千三百九十二元。是顯明公司請求營建署如數給付並加計自受催告之翌日即九十二年六月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，自屬有據。依系爭工程契約第二十二條履約保證金第㈠項、第㈢項及第㈥項約定，繳納履約保證金及差額保證金，為顯明公司於訂約時所應負之義務。雖營建署依前開契約第二十二條履約保證金第㈠項後段約定，由合作金庫銀行成功分行開具金額七百零二萬元之連帶保證書，取代顯明公司應繳納之履約及差額保證金，然此無非僅為方便顯明公司之便宜措施。顯明公司於訂約時，本應提供七百零二萬元之履約及差額保證金與營建署，僅因合庫銀行成功分行出具同額連帶保證書，得以暫免提供現金之責任，是顯明公司嗣為給付該保證金而貸款，因而支付自九十一年七月十七日起至九十三年十一月十六日止之貸款利息計七十八萬八千零七十七元，僅係依約履行系爭工程契約，尚難指為受有損害，顯明公司請求營建署賠償該本息，即屬無據。惟營建署於九十一年六月十五日終止契約後，兩造就系爭工程爭議事項，既已以本件訴訟請求及抗辯，並經認定審酌營建署提出之抵銷抗辯後，營建署對於顯明公司仍負有給付義務（詳後述），則依前開契約第二十二條履約保證金第㈢項約定，營建署即應解除全部履約及差價保證金責任，顯明公司請求營建署解除該公司及合庫銀行成功分行所負之差額及履約保證責任，即屬有據。復按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第五百十一條定有明文。經查顯明公司主張營建署任意終止契約，請求賠償依未完成工程價額一千二百二十四萬元，按較同業利潤標準（百分之八）為低之百分之七，計付其預期利益損失八十五萬六千八百元，非無依據。惟此部分損害，顯明公司僅得請求自其擴張聲明狀繕本送達之翌日即九十三年四月二十八日起算之法定遲延利息，超過此利息之請求，尚屬無據。末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第三百三十四條第一項前段定有明文。查營建署主張其得與顯明公司請求之金額相抵銷之損害二千二百零三萬零九百八十八點一六元，其中①已完成工程而不合格及應改善部分重新發包之差額四百十六萬六千零五十七點三元、②未完成部分重新發包之差額三百五十五萬一千元、④W=1.2M矩型側溝底層少綁一層鋼筋，與約定不符，依系爭工程契約第二十三條第四項第二款之約定，扣罰六倍差額一百零四萬二千七百五十八元（已扣除第一審判決准許抵銷之十九萬零九百九十五元）、⑥溢領材料款三百八十六萬一千二百七十二點七元、⑦已完成工程之保固保證金六十四萬零七百二十元、⑧未確實檢測中心樁，依系爭工程契約第二十三條第四項第二款之約定，按測量費六倍計罰一萬九千七百六十四元，及另行委託他人檢測中心樁所支出之檢測費六萬九千元、⑨因中心樁偏移占用漁塭業者私有地所支出之補償費六十萬元、⑩因中心樁偏移須打除側溝致生遷移電力桿費用六萬四千五百零一元、⑪中石化汞污泥路段已完成W=1.2M矩型側溝及側溝基礎加強部分因偏移與設計不符，須打除重做，顯明公司應繳回估驗款並承擔差價二百七十五萬三千七百五十五點四八元）部分，或與系爭契約約定不合，或未能舉證證明，均難准許。至主張③ W＝
0.50側溝混凝土強度不足部分，顯明公司應退還之估驗款十四萬八千二百二十八元，及重做費用差價十萬二千九百三十六點六八元，二者合計二十五萬一千一百六十四點六八元部分，營建署抗辯顯明公司施作Ｕ型側溝（0K-066.5~0K+70路段）之混凝土強度不足，業據提出桂田台南實驗室鑽心試體抗壓強度測試報告為證，即顯明公司亦不否認上開測試結果顯示混凝土強度不足。此部分顯明公司已領取估驗款十四萬八千二百二十八元，嗣經營建署委請他人打除重做，受有價差損害十萬二千九百三十六點六八元，依民法第四百九十五條第一項規定，營建署請求顯明公司負賠償責任，並據以主張抵銷，尚非無據。⑤逾期罰款四百八十二萬元部分，查系爭工程經加計展延及不計工期之日數後，應於九十一年五月六日完工，已述於前，顯明公司未依限完工，經營建署於同年六月十五日終止契約，則自九十一年五月七日起計至同年六月十五日止共四十天，應依系爭工程契約第二十七條第三項約定，按日計付依工程總價千分之一計算之逾期罰款，準此，顯明公司應給付之逾期罰款為一百九十二萬八千元，營建署主張以之與顯明公司請求之金額相抵銷，自屬可取；逾此金額所為抵銷抗辯，則不可取。綜上，營建署除第一審已判准抵銷之金額（即上開④之扣罰六倍差額十九萬零九百九十五元）外，尚得主張抵銷之金額計二百十七萬九千一百六十五元。從而，顯明公司本於系爭工程契約約定及民法第五百十一條規定，請求營建署給付二千七百九十七萬七千零二十七元及自九十二年六月十二日起算之法定遲延利息，暨解除顯明公司與合庫銀行成功分行之差額及履約保證金責任部分，均應予准許。逾上開範圍之請求，則不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽，然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權，委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背。查本件關於顯明公司已施作工程其實做數量計價部分，遑論營建署是否同意由台灣省土木技師公會鑑定尚有爭議，縱如原判決所認兩造同意由該公會鑑定屬實，並不即表示該公會鑑定之結果兩造均應接受而不得提出異議。營建署既於原審所提民事上訴理由狀就該鑑定報告臚列七疑點（見原審第一宗卷第二八頁至第三十頁），原審未就此項防禦方法說明可採與否，逕謂兩造合意以台灣省土木技師公會鑑定結果為據，而以該鑑定結果為營建署不利之判決，於法已欠允洽。次查顯明公司曾於九十年十二月三日致函營建署，請求展延工期一百天，營建署嗣於同年月十八日召開第九次趕工協調會，作成：因承商提出申請繼續施工……如承商能切結短期內趕辦完成，並確保工程良好品質，將報隊勉於同意繼續施工。請承商依契約規定辦理申請展延工期之結論，固有顯明公司函及系爭工程第九次趕工協調會會議紀錄足按（見一審卷㈠九六頁、九七頁），惟依上開函件及會議紀錄，充其量僅能認顯明公司曾提出展延工期一百天之請求，及營建署趕工協調會議作成附條件同意顯明公司繼續施工之申請，尚難遽認營建署已同意顯明公司展延工期一百天之請求。原審徒依該會議紀錄，認營建署已同意顯明公司展延工期一百天，自屬速斷，其據以計算顯明公司延誤之工期即逾期罰款，即非無可議。又關於顯明公司請求營建署賠償預期利益損失八十五萬六千八百元部分，原審予以准許，並認此部分遲延利息應自九十三年四月二十八日起算（見原判決第十三頁第十行至第十二行），乃其
主文竟就營建署應賠償顯明公司之金額，均准自九十二年六月十二日起算遲延利息，於法亦有未合。末查顯明公司有未依約施作完成及應處逾期罰款情形，既為原判決所是認，則其差額及履約保證金責任，是否應予解除，尚值深究，原審以營建署已終止系爭契約等情詞，認應解除該責任，不無速斷。又倘認應於終止系爭契約時解除是項責任，則顯明公司於契約終止後貸款提供擔保，是否無利息損失，亦待研求。本件原審所認顯明公司展延工期日數部分，既屬可議，該公司已完成工程之實做數量計價部分，台灣省土木技師公會鑑定之金額，亦有爭議未決，原判決對於營建署所為時效完成之抗辯，復未加審究，均影響兩造請求給付與抵銷金額之計算，為免裁判兩岐，爰將原判決全部廢棄，發回原法院詳加審酌。兩造上訴論旨，分別指摘原判決於其不利部分為不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 五 月 二十九 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 許 朝 雄
法官 陳 淑 敏法官 鄭 玉 山法官 吳 麗 女法官 黃 義 豐本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 六 月 十二 日
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