最高法院民事判決 九十七年度台上字第一二五號上 訴 人 六輕汽車貨運股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 林貴美律師被 上訴 人 旗東交通有限公司法定代理人 甲○○上列當事人間請求給付運費事件，上訴人對於中華民國九十六年八月二十八日台灣高等法院第二審判決（九十六年度重上字第一○○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：上訴人受第一審共同被告台塑石化股份有限公司（下稱台塑化公司）委託，負責低硫燃油之運輸及裝卸，運輸地點自台塑化公司麥寮煉油廠運至各縣市指定客戶，乃與伊訂立「低硫燃油運輸承攬書」（下稱系爭承攬書），由伊自民國九十三年一月十五日起承運上訴人受台塑化公司委託運送之低硫燃油料品至各縣市指定客戶，承攬期間自九十三年一月一日起至九十五年十二月三十一日止。詎上訴人迄今尚有 「 旬別： 9305B
（2,964,932元）」、「旬別：9305C（2,383,322元）」、「旬別：9306A（2,707,504元）」、「旬別： 9306B（1,894,515元）」、「旬別：9306C（1,656,438元）」「旬別：9307A（700,886元）」、「旬別：9307B（434,532元）」，共已屆期之運費計新台幣（下同）一千二百七十四萬二千一百二十九元迄未給付等情，爰依系爭承攬書第三條第二項之約定，求為命上訴人如數給付，並自訴狀繕本送達翌日即九十四年七月七日起加計法定遲延利息之判決。（按：第一審就上開請求暨以台塑化公司為共同被告之先、備位聲明部分，除判命上訴人給付六百五十六萬八千一百二十九元本息外，其餘判決被上訴人敗訴，嗣經原審判決駁回兩造之上訴後，被上訴人對敗訴部分未上訴而告確定，該未繫屬本院部分，不另贅列。）上訴人則以：依系爭承攬書第八條第一項至第五項罰則之規定，被上訴人司機林金全、黃進忠、黃建豪、吳東益、黃柏梁（下稱林金全等五人）共同竊取台塑化公司油品，致伊受有八千四百九十一萬七千二百八十五元之損害，業經台灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官以常業竊盜罪起訴，被上訴人應負違約罰款與損害賠償責任，伊得以該損害與系爭運費相抵銷等語，資為抗辯。
原審維持第一審所命上訴人給付六百五十六萬八千一百二十九元本息敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：本件被上訴人主張上訴人尚有運費一千二百七十四萬二千一百二十九元未付之事實，為上訴人所不爭，且被上訴人司機黃建豪、吳東益利用運送燃油之機會竊取台塑化公司燃油等情，復有雲林地檢署檢察官九十三年度偵字第四○七五號暨九十四年度偵字第三二二號起訴書及台灣雲林地方法院（下稱雲林地院）九十四年度訴字第八一○號刑事案件黃建豪、吳東益之筆錄為證，可認黃建豪、吳東益確有竊油之行為。次查系爭承攬書第五條第五項及第六條第二項約定應由承攬人負責賠償，第八條第一項約定應按上訴人牌價加倍賠付，同條第二項約定應按上訴人牌價賠付五倍，均屬損害賠償額預定之違約金，審酌被上訴人司機得以竊油亦須台塑化公司職員配合，台塑化公司職員亦一併遭起訴，若全由被上訴人按上述約定賠付，失諸過苛，應酌減全部約定之損害賠償違約金至牌價之一．五倍為當。又上訴人雖援上述起訴書所載之損害八千四百九十一萬七千二百八十五元置辯，並提出其自行製作之預估損失量計算及補繳貨物稅證明為證，然起訴書所載竊油司機，並不限於被上訴人司機，上訴人抗辯其受有上述損失云云，即難遽信。上訴人所提之損害計算及自行補稅均係其自行所為，且為被上訴人所爭執，亦不得以之即認其抗辯為真。爰以被上訴人司機黃建豪、吳東益承認起訴書所載竊油之手法係利用油罐車尚存之空間由人為方式溢載圖利，油罐車每裝油後，尚有十公秉之溢載空間，堪認上訴人每車次均有十公秉燃油之損害，並逐項比對加總被上訴人司機運油之紀錄，九十三年五月十一次、同年三月九次、同年二月四次、同年一月九次、九十二年十二月六次、同年十一月三次、同年十月二次、同年九月三次、同年八月三次、同年七月三次、同年六月一次，再乘以被上訴人所不爭之上訴人所主張各月牌價，上訴人託運之油料損害共為四百十一萬六千元，再依酌減後之約定違約金以上述損害一．五倍計算，上訴人得主張抵銷之金額計為六百十七萬四千元。從而，被上訴人依系爭承攬書之約定，請求給付運費六百五十六萬八千一百二十九元本息，即屬正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟依上訴人提出之雲林地檢署檢察官九十三年度偵字第四○七五號暨九十四年度偵字第三二二號起訴書所載，台塑化公司遭竊之燃料油為一萬二千一百六十二公秉，市價達八千四百九十一萬七千二百八十五元（見一審卷一二六～一三七頁），其中被上訴人司機林金全等五人與共同被告台塑化公司油罐裝技術員李政宏、劉明智共同竊取該油品之數量若干？林金全等五人、李政宏、劉明智等相關人員在該刑事案件，自警詢起至審判時之供述各如何？此攸關被上訴人五位司機竊油之數量暨上訴人所受之損害額數，已有待澄清。乃原審僅以被上訴人司機黃建豪、吳東益二人所承認以油罐車尚存十公秉之空間及人為方式溢載之手法竊油，並加總被上訴人司機運油之紀錄次數，逕認該油料損害為四百十一萬六千元，是否與其真正事實相符？即非無再進一步推求之必要。又認定事實應憑證據，法院採為判決基礎之資料，並應提示兩造為適當辯論後，始得本於辯論之結果加以斟酌，以為判斷事實真偽之依據，此觀民事訴訟法第二百二十二條第一項規定自明。查原審既以上訴人提出雲林地檢署檢察官起訴書暨雲林地院九十四年度訴字第八一○號刑事案件黃建豪、吳東益筆錄採為其受有損害之依據（見同上卷一四九～一五六頁），但經核全卷，既無調取該卷提示兩造為辯論之記載，且未就被上訴人司機竊油數量有關之部分，斟酌該刑事案件上揭林金全等五人、李政宏、劉明智等人，自警詢起至審判時之全部供述暨其他相關之證據，以為全盤之考量，進而為翔實之調查審認，亦有可議。上訴論旨，指摘原判決不利於己部分不當，求予廢棄，不能認為無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 一 月 二十四 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全法官 黃 義 豐法官 鄭 傑 夫法官 蘇 清 恭本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 二 月 十二 日
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