最高法院民事判決 九十七年度台上字第一二０八號上 訴 人 合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 吳光陸律師被 上訴 人 日豐證券股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 楊正評律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十七年一月二十三日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十六年度重上字第一一五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於命上訴人再給付及駁回其附帶上訴，暨各該訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件被上訴人主張：第一審判決附表所示面額合計新台幣（下同）四億零八百五十萬元之無記名中央政府建設公債及台灣省政府建設公債（下稱系爭公債）係伊所有，基於安全及便利性考量，乃將之置於前彰化第四信用合作社（下稱彰化四信）保管。詎彰化四信總經理葉傳水為違法挪用公款，竟指示訴外人周溪圳與彰化四信歷任放款、出納科長偽造系爭公債出售予彰化四信之不實傳票、帳冊。伊毫不知情，仍於彰化四信金融弊案爆發前之民國八十四年七月二十八日由會計取回系爭公債盤點，迨至同年八月四日為台灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢署）檢察官以系爭公債牽涉彰化四信金融弊案而予以扣押。惟經彰化地檢署查明後已於九十年八月六日發函同意發還系爭公債，乃上訴人為財政部指定之彰化四信接管清理小組成員，明知系爭公債為伊所有，竟於九十年間向台灣彰化地方法院（下稱彰化地院）聲請假處分，禁止伊於本案判決確定前取回系爭公債，彰化地檢署亦不得將系爭公債發還給伊。惟兩造關於系爭公債所有權之歸屬，先經伊於八十五年間提起確認公債所有權訴訟，已經法院判決系爭公債為伊所有確定在案（即彰化地院八十五年度重訴字第一五號，下稱第一案訴訟）；嗣上訴人因假處分系爭公債而提起之確認公債所有權訴訟，亦經彰化地院九十年度重訴字第三七一號判決上訴人敗訴確定（下稱系爭假處分之本案訴訟，即第二案訴訟）。然上訴人於第二案訴訟經判決敗訴確定後，竟未主動聲請撤銷假處分裁定及撤回假處分執行，致伊仍無法領回系爭公債，迄至九十五年三月九日經彰化地院函詢，上訴人始聲請撤回該假處分執行。而伊於八十五年間即經股東會決議解散，並向法院聲報開始清算，但因與上訴人間有訴訟事件未終結，且遲遲無法取回系爭公債，以致至今無法完成清算程序。伊因無法領回系爭公債本金及利息一億三千六百十四萬零六百二十五元，而造成上開本息資金閒置、繼續支出員工薪資、辦公室、倉庫租金及會計師費用之損失等情。爰依民法第一百八十四條及民事訴訟法第五百三十三條準用第五百三十一條規定，求為命上訴人給付三百三十六萬五千四百四十一元，及自九十五年六月十七日起算年息百分之五利息之判決（被上訴人原請求超過上開金額部分，業經判決敗訴確定）。
上訴人則以：第一案訴訟經原審八十七年度重上字第一二七號判決系爭公債並非被上訴人所有，伊於九十年四月九日收受該判決書正本，嗣彰化地檢署於同年八月六日同意將系爭公債發還被上訴人，伊認有保全之必要而於同年八月十六日聲請為假處分，係有正當理由可信系爭公債為伊所有，聲請假處分以預為保全，為權利正當行使，難謂有何故意、過失侵害被上訴人之權利之情事。縱嗣後伊受敗訴判決確定，亦不能解為先前之聲請假處分為侵權行為。又被上訴人已經進入清算程序，既已不營業，無需承租辦公處所，此等費用顯非必要，而清算人之任務在於清償債務、分派剩餘財產，不可為高利潤之投資行為，是被上訴人資金至多存於銀行而已，不可以年息百分之五計算損害等語，資為抗辯。原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決予以部分廢棄，改命上訴人再為該部分給付，及駁回上訴人之附帶上訴，係以：上訴人為財政部指定之彰化四信接管清理小組成員，就系爭公債所有權歸屬，與被上訴人有所爭執，第一案訴訟及第二案訴訟，皆係被動應訴或被迫起訴，自無所謂故意或過失與被上訴人纏訴，而不法侵害被上訴人之權利可言。又上訴人因彰化地檢署欲將系爭公債發還被上訴人，欲保全日後強制執行，而聲請彰化地院裁定禁止被上訴人領回系爭公債之假處分，係依法行使權利之正當行為。被上訴人之財產因假處分之行為而遭限制，乃爭訟過程無法避免之結果，不能因此即認上訴人有不法侵害被上訴人之權利，或背於善良風俗或違反保護他人之法律之情事。況上訴人於聲請假處分前，第二案訴訟經原審於九十年三月二十七日以八十七年度重上字第一二七號判決認系爭公債並非被上訴人所有，足見上訴人聲請假處分尚非全然無據。自不能僅憑上訴人與被上訴人間有訴訟及假處分裁定及執行，遽認上訴人有故意或過失不法侵害被上訴人財產權之情形。惟系爭假處分之本案訴訟，經彰化地院於九十四年九月七日判決上訴人敗訴後，上訴人雖聲明上訴，然其嗣因未繳納第二審上訴裁判費，經該院於九十四年十一月二日以裁定駁回其上訴，而於同年十月十一日確定。則上訴人自應立即撤回系爭假處分執行，以免侵害被上訴人權利。詎上訴人遲至九十五年四月十三日始具狀撤回該假處分執行，共遲延一百八十三日，堪認上訴人有過失而不法侵害被上訴人權利之情事。被上訴人請求依上訴人之一年期定存利率年息一‧二七％計算其所失利益，尚屬合理有據。雖被上訴人兌領系爭公債本息後，存入其於國泰世華商業銀行彰化分行開設之活期存款帳戶（下稱系爭活期帳戶），該帳戶自九十二年七月十日起迄今利率皆為０‧一％，然此係因被上訴人為短期存放，才會暫將款項存入該活期存款帳戶內，衡量被上訴人遭遲延一百八十三日所失利益，應以上述通常之存款利率年息一‧二七％計算。準此，計算被上訴人之損失為三百三十六萬五千四百四十一元。從而，被上訴人依民法第一百八十四條規定，請求上訴人賠償上述金額本息之損害，洵屬正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按於上訴期間內對於判決有合法之上訴者，始阻其確定，固為民事訴訟法第三百九十八條第一項但書所明定，惟以其不合法而予以駁回之裁定，如可抗告，則於提起抗告尚未確定前，或於抗告期間內，參照司法院院字第三００七號解釋意旨，尚無從斷定其為非合法之上訴，該判決亦即不能認為確定。本件原審認彰化地院就系爭假處分之本案訴訟係於九十四年九月七日判決上訴人敗訴，並於同年十一月二日以上訴人未繳納第二審上訴裁判費為由駁回其上訴，因而於同年十月十一日確定，惟彰化地院駁回上訴人第二審上訴之裁定既非不得抗告，則上述判決何以於駁回裁定前即告確定，未據原審說明其認定之依據及理由，此攸關上訴人遲延撤回假處分執行日數之計算，非無判決不備理由之違誤。次按，債務人應負損害賠償責任時，依民法第二百十六條第一項規定，固應填補債權人所失之利益，惟同條第二項所定視為所失利益，係指依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益而言。查被上訴人於原審已主張其自八十五年間即已決議解散而進入清算程序，領回系爭公債本息時，清算人已決議召開股東會議，以利儘速分配，為短期存放，始存入系爭活期帳戶內等情（見二審卷第三九、一八０頁），而上訴人復援引公司法第二十六條、第三百三十四條準用第八十四條第一項及第八十七條第三項規定，抗辯已解散公司不能為積極之營業行為，清算人只能為清算事務，收取之金錢即應清償債務或分配股東，並應於六個月內完結清算，不可能依一般營業行為，將資金藉定存方式收取利息以牟利乙情（見二審卷第六六、一五一頁反面），倘非虛妄，則就系爭公債本息依上訴人一年定期存款利率計算被上訴人之利息損失，是否合於已解散並進行清算程序之被上訴人通常營業情形或已定之計劃所預期之利益？即值推敲。原審未遑勾稽推求，遽以前述理由，為不利於上訴人之論斷，尚嫌速斷。上訴論旨，執以指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，不能認為無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 六 月 十二 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全法官 林 大 洋法官 鄭 傑 夫法官 蘇 清 恭本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 六 月 二十四 日
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