最高法院民事判決 九十七年度台上字第一三三九號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 李振燦律師
參 加 人 乙○○被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 林樹旺律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十六年十月二十三日台灣高等法院第二審判決（九十六年度重上字第四○九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。參加訴訟費用由參加人負擔。
理 由本件被上訴人主張：坐落台北市○○區○○段九一之六地號土地原為伊與上訴人及訴外人王李寶貴、王吉華共有，應有部分依序為一○萬分之四三六四三（第一審判決誤為四三六三四）、一八
七八五、一八七八六、一八七八六。民國九十三年十二月十日上訴人及王李寶貴、王吉華以總價新台幣（下同）六千五百八十六萬二千元將渠等應有部分出售予訴外人黃文程（上訴人部分之售價為二千一百九十五萬三千二百二十一元），並於九十四年一月十三日通知伊，伊已於同年月二十日行使土地法第三十四條之一第四項規定之優先承購權。詎上訴人竟向台灣台北地方法院（下稱台北地院）提起分割共有物之訴（九十四年度重訴字第四六○號），經伊提起反訴，請求渠等移轉應有部分予伊後，上訴人始撤回本訴，由台北地院就反訴部分判決伊勝訴確定（下稱前案確定判決）。惟上訴人仍與黃文程虛偽解除買賣契約，再於九十四年十月十一日與參加人虛偽簽訂系爭土地應有部分（下稱系爭應有部分，即一○萬分之一八七八五）之買賣契約，並由參加人執其對上訴人之債權聲請台北地院民事執行處（下稱執行法院）以九十五年度執字第二九一八五號事件強制執行系爭應有部分，致伊不能依前案確定判決為強制執行移轉登記。嗣系爭應有部分經執行法院以四千一百萬元拍定，伊方以土地共有人身分優先承購，於九十六年二月五日完成所有權移轉登記。伊原得以二千一百九十五萬三千二百二十一元購買該應有部分，却因上訴人之債務不履行（給付不能）及侵權行為，增加支出價金一千九百零四萬六千七百七十九元（41,000,000元－21,953,221元＝19,046,779元）而受有損害，自得依前述法律關係，請求上訴人賠償。爰求為命上訴人如數給付，及自九十六年八月二十九日（上訴理由訴狀繕本送達日）起加付法定遲延利息之判決（被上訴人逾上開部分之請求，經第一審判決其敗訴後，未據聲明不服，已告確定，不在本院審判範圍）。
上訴人則以：被上訴人未自行依前案確定判決辦理系爭應有部分之所有權移轉登記，非可歸責於伊。況伊於前案審理中，曾催告被上訴人協同辦理過戶登記手續、主動撤回上訴，而對被上訴人合法提出給付。系爭應有部分現又已登記為被上訴人所有，亦見並無給付不能或給付遲延致被上訴人受損害可言。縱被上訴人受有損害，然參加人對伊之債權額約一千九百萬餘元，而被上訴人應對伊為對待給付之金額達二千一百九十五萬三千二百二十一元，因被上訴人不依伊之催請代為清償提存該款項，始造成雙方之損失。被上訴人就損害之發生或擴大，顯與有過失，即應減輕或免除伊之賠償金額等語，資為抗辯。
參加人則稱：被上訴人不依前案確定判決辦理系爭應有部分移轉登記，又不願代償上訴人對伊之債務以聲請停止執行。其請求高額之損害金，顯屬無據云云。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人出售系爭應有部分予黃文程，被上訴人表明願以同一價格二千一百九十五萬三千二百二十一元優先承購，未為上訴人接受，反而提起分割共有物之訴，經被上訴人以反訴請求為系爭應有部分之移轉登記，獲前案勝訴（移轉登記部分）判決確定，未及辦理登記，系爭應有部分即經執行法院以四千一百萬元拍定，被上訴人再表明優先承購繳清該價款後，於九十六年二月五日完成所有權移轉登記等情，為兩造所不爭執之事實。而前案判決上訴人於被上訴人給付二千一百九十五萬三千二百二十一元時，應將系爭應有部分辦理所有權移轉登記予被上訴人之給付義務，既係於九十五年九月十一日上訴人撤回上訴時，始告確定。則被上訴人應於上訴人不主動依前案確定給付判決履行時，方得據之聲請強制執行。在此之前，系爭應有部分早於九十四年十一月十一日經被上訴人聲請假處分執行完成限制登記，被上訴人固得在前案（即假處分之本案）判決於九十五年九月十一日確定時，即聲請為本案執行而為移轉登記。但因參加人已先於同年七月六日就系爭應有部分聲請強制執行，由執行法院於同年八月二十八日前完成鑑定底價程序。可知於前案判決確定時，被上訴人已不能依土地登記規則第一百四十一條第一項第二款、第二項之規定，檢具執行法院核發之查無其他債權人併案查封或調卷拍賣之證明書件，而無從持該確定判決，逕向地政機關為申請移轉所有權之新登記。系爭應有部分之權利移轉登記，於斯時自屬處於給付不能之狀態。是以執行法院嗣依參加人之聲請，將系爭應有部分以四千一百萬元拍定，被上訴人再陳報願以拍定（同一）價格優先承購，並繳清該價金，於九十六年二月五日持執行法院核發之權利移轉證書，辦妥系爭應有部分之所有權移轉登記，應屬另一次之買賣契約。倘上訴人於前案確定判決所認定其售予黃文程之價金為二千一百九十五萬三千二百二十一元，而於被上訴人表示願以同一價格優先承購之九十四年一月二十日，即與被上訴人訂約並辦理所有權移轉登記，或於前案第一審九十五年三月三十日判決後，依判決履行而不上訴，均不致發生參加人於嗣後九十五年七月六日聲請調卷強制執行，而使前案判決之移轉登記系爭應有部分陷於給付不能之狀態。被上訴人據以主張因可歸責於上訴人未履行第一次買賣契約之事由，致給付不能，而受有付出第二次買賣契約高額價金之損害，其增加支出之差額一千九百零四萬六千七百七十九元，應由上訴人負債務不履行之賠償責任，洵屬有理。被上訴人並無代償上訴人對第三人（參加人）債務之義務，上訴人抗辯被上訴人與有過失云云，為不足採。不因系爭應有部分現已依第二次買賣契約移轉登記予被上訴人，即謂上訴人就第一次買賣契約，已依約履行完畢。從而，被上訴人以兩造間之第一次買賣契約，因可歸責於上訴人之事由致給付不能，請求上訴人負債務不履行之損害賠償責任，給付（賠償）其支出第二次買賣價金之差額一千九百零四萬六千七百七十九元之本息，為有理由，應予准許。為原審心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法無庸逐一論述之理由，乃就上述金額本息部分，廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其聲明。經核於法洵無違誤。
按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，故他共有人得優先承購之買賣內容，其價金應為「同一價格」，而非「同一條件」，此對照土地法第三十四條之一第四項與同法第一百零四條及耕地三七五減租條例第十五條之規定自明。本件上訴人原應以出賣予訴外人黃文程之同一價格即二千一百九十五萬三千二百二十一元出賣其所有系爭應有部分予被上訴人，為原審依前案確定判決之認定所確定之事實。足見被上訴人可優先承購之價格為與「二千一百九十五萬三千二百二十一元」同一之價格，而非上訴人與黃文程所訂買賣契約之「同一條件」，此與上訴人及黃文程間所訂之契約是否尚有違約金或其他賠償條件之約定均無關涉。上訴意旨，猶執系爭應有部分已移轉登記予被上訴人，原給付不能之事由即告消滅。且應依上訴人與黃文程所簽立買賣契約書之違約金約定，作為計算被上訴人損害賠償之依據等詞，指摘原審採證、認事及解釋契約之職權行使，暨其已詳析之法律判斷為不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 六 月 二十六 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 陳 碧 玉法官 劉 靜 嫻法官 張 宗 權法官 陳 國 禎本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 七 月 八 日
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