最高法院民事判決 九十七年度台上字第一四五九號上 訴 人 東和紡織印染股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 江信賢律師
蔡麗珠律師曾靖雯律師被 上訴 人 甲○○上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國九十六年三月二十七日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（九十五年度勞上更㈠字第五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件被上訴人主張：伊自民國六十八年一月四日起受僱於上訴人，期間曾擔任電氣及冷氣空調技術員，嗣擔任紡紗二廠（下稱紡二廠）運轉課組長，管理全班人事及機台、電氣、空調之修理。詎上訴人未得伊同意，於九十年四月四日將伊調任為保全課助理專員，顯係降級，違反內政部函頒「雇主調動勞工工作之五項原則」，且伊每月所得薪俸減少新台幣（下同）五千七百五十元，伊拒絕就任新職，仍在原單位上班。上訴人竟於同年五月十六日以伊「違反工作規則第六十三條第十八款（依法調動工作，無故拒絕接受者）、九十年五月十四日至十六日繼續曠工三天」為由，不經預告終止兩造間勞動契約，顯無正當理由等情，求為確認兩造間僱傭關係存在，及命上訴人自九十年十二月一日起至伊復職日止按月給付工資四萬三千一百五十元之判決（被上訴人請求工資超過上開金額部分，經第一審判決敗訴，未據聲明不服）。上訴人則以：被上訴人任職伊公司紡二廠運轉課組長期間，屢不配合排休規定，恣意更改排休時間，並常將加班時數改為代休，造成伊調撥人員困難，工作無法順利交辦，被上訴人甚且在工作日誌戲稱「見到鬼」等不敬之語，使其主管深感嚴重影響公務，伊迫於無奈，始將其調離運轉課改任保全課助理專員。被上訴人新職之薪資總額雖較調職前少，本薪卻仍按六等三十級一０九三點給付並未變更，僅其他津貼按實作調整，對被上訴人薪資未作不利變更，且其於調職後毋須輪值夜班，所任工作職責較輕，勞動條件並無更為不利。伊多次催促被上訴人就任新職，被上訴人不予置理，復於九十年五月十四日及十五日無故曠工二日，同年月十六日又因遲到而未請假，已構成工作規則第六十三條第五款無正當理由繼續曠工三日及第十八款依法調動工作無故拒絕接受者之解僱事由，伊得依勞動基準法（下稱勞基法）第十二條第一項第四款、第六款規定，不經預告而終止兩造之僱傭契約，縱然此項終止契約無效，惟伊因業務緊縮，於九十年十一月三十日關閉紡二廠，資遣被上訴人，兩造間僱傭關係亦已終止等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決一部廢棄，改判確認兩造間僱傭關係存在，及命上訴人自九十年十二月一日起至被上訴人復職日止按月給付被上訴人四萬三千一百五十元，無非以：被上訴人受僱於上訴人，上訴人於九十年五月十六日不經預告終止兩造間勞動契約之事實，為被上訴人所不爭，堪信為真實。按法院為處理權利事項勞資爭議，必要時應設勞工法庭處理，勞資爭議處理法第五條第二項定有明文。依上開規定，法院亦屬有權處理權利事項勞資爭議之機關，在法院處理勞資爭議期間，勞資雙方亦應受勞資爭議處理法第七條、第八條之拘束。查被上訴人不服上訴人九十年四月四月之調職命令，於同年月九日向勞務提供地之主管機關即台南縣政府申請勞資爭議調解，雖於同年五月八日調解不成立，被上訴人仍於同年月九日就同一內容之勞資爭議向台北市政府申請調解，復於同年月十日向第一審法院聲請假處分，經該院於同年月二十八日以九十年度裁全字第三三七０號裁定命上訴人繼續維持與被上訴人之僱傭關係獲准，續以維護工作權為由，於同年月十四日向第一審法院聲請調解、同年月十七日向台南縣政府申請調解，顯見被上訴人於原調解機關之台南縣政府調解不成立後，原有之勞資爭議並未解決，雖被上訴人未就此勞資爭議向第一審法院提起一般訴訟以求解決，惟其向第一審法院申請調解，亦見被上訴人有請求第一審法院調解其與上訴人間勞資爭議之意思，則在上開調解期間（即九十年五月十日至同年七月五日調解筆錄送達之日止），仍處兩造勞資爭議調解之期間。上訴人於九十年五月十六日不經預告終止與被上訴人間之勞動契約，乃違反勞資爭議處理法第七條之規定。次依上訴人之工作規則第十一條規定，上訴人因工作需要調動員工，必須符合「不減少原有收入」及「確為從業人員能力所能勝任」二項要件，始得為之；另依內政部七十四年九月五日七四台內勞字第三二八四三三號函示雇主調動勞工工作之五項原則：「⒈基於企業經營上所必需；⒉不得違反勞動契約；⒊對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；⒋調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；⒌調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助」。上訴人之運轉課工作為運轉生產，保全課工作則負責機器維修，兩者工作性質截然不同。且運轉課組長與保全課助理專員之職務俸級均為六等三十級一０九三點，惟運轉課組長每月加給五千五百五十元、輪班津貼四千二百元共計九千七百元；保全課助理專員每月加給二千七百五十元、保全津貼一千二百元共計三千九百五十元，兩者每月薪津相差五千七百五十元，固係工作內容不同所致，惟上訴人未舉證證明被上訴人對原有運轉課組長職務有何不能勝任之情事，未經被上訴人同意，將其調整至與原有工作內容性質完全不同之工作，致其原有工作收入減少，此項職務調整，對被上訴人明顯不利，難謂符合上揭勞工調職五項原則及上訴人之工作規則規定。至被上訴人不按規定排休及與主管有言語文字之衝突，縱係屬實，上訴人本得依其工作規則規定，視其情節予以申誡或記大過之處分；被上訴人既經上訴人准假，應係其依法令或規章享有之權益，且不得以被上訴人依法兼任工會理事、福利委員為應予調職之依據，被上訴人主張上訴人所為調職意思表示違法，並無不合。被上訴人於九十年五月十四、十五日未經上訴人批准自行休假，固應視為曠工。然被上訴人於同年月十六日仍在運轉課上班，依法不得視為曠工，累計被上訴人曠工未逾三日，與勞基法第十二條第一項第六款規定情形有間，上訴人藉此為由不經預告終止與被上訴人之勞動契約，於法不合，不生終止兩造間勞動契約之效力。其次，依勞基法第十一條第二款規定，雇主固得因業務緊縮，預告勞工終止勞動契約，惟必以雇主確有業務緊縮之事實，而無從繼續僱用勞工之情形，始足當之，是以雇主倘僅一部歇業，而同性質之他部門，依然正常運作，甚或業務增加，仍需用勞工時，本諸勞基法保障勞工權益，加強勞雇關係之立法意旨，尚難認為已有業務緊縮，得預告終止勞動契約之事由。又為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定，為修正前之就業服務法第四十一條（九十一年一月二十一日修正為同法第四十二條）所明定。此乃為促進國民就業，以增進社會及經濟發展，所制定之特別規定，應優先於勞基法之適用，故雇主同時僱有我國人及外國人為其工作時，雇主有勞基法第十一條第二款所定得預告勞工終止勞動契約之情事時，倘外國勞工所從事之工作，本國勞工亦可以從事而且願意從事時，為貫徹保障國民工作權之精神，雇主即不得終止其與本國勞工間之勞動契約而繼續聘僱外國勞工，俾免妨礙本國人之就業機會，有礙國民經濟發展及社會安定。是雇主僅一部歇業，仍難認為已有業務緊縮，得預告終止勞動契約；且即有虧損或業務緊縮時，為貫徹保障國民工作權之精神，雇主不得終止其與本國勞工間之勞動契約而繼續聘僱外國勞工。上訴人雖關閉紡二廠，惟其位於麻豆鎮及新市鄉之紡三廠、紡四廠仍正常運作，且於九十年、九十一年間，仍向外招募外勞、及本國員工（含機械養護人員），足見上訴人之紡二廠關廠，亦僅一部歇業，而他部門依然正常運作，仍需用勞工，尚難認上訴人已符合業務緊縮得預告終止勞動契約之事由。再依證人即台南市總工會總幹事陳慶才證詞，上訴人將紡二廠出租前，雖曾讓該廠員工選擇是否到紡三廠、紡四廠工作，否則即為資遣，惟並未詢問被上訴人意見，上訴人雖辯稱關廠之前曾公告使員工得選擇資遣或到紡三廠、紡四廠工作，且台南縣政府亦曾通知被上訴人云云。惟上訴人未能舉證證明已經徵詢被上訴人意願事實，且台南縣政府徵詢勞工意願函既非上訴人所為，對被上訴人自不生本件意願調查之送達效果。難認上訴人已合法終止與被上訴人間之僱傭關係。從而，被上訴請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求上訴人自九十年十二月一日起至復職日止，按月給付工資四萬三千一百五十元，即無不合，應予准許等詞，為其判斷之基礎。惟按權利事項之勞資爭議，依本法所定之調解程序處理之；勞資爭議在調解或仲裁期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為；勞方不得因該勞資爭議事件而罷工、怠工或為其他影響工作秩序之行為。勞資爭議處理法第五條第一項、第七條、第八條分別定有明文規定。上開立法目的旨在保障合法之爭議權，並使勞資爭議在此期間內得以暫為冷卻，避免爭議事件擴大，故所謂調解期間係指依勞資爭議處理法所定調解程序之期間而言，至勞資雙方依其他法令規定所行調解程序，應無上開勞資爭議處理法第七條、第八條規定之適用，原審謂在法院處理勞資爭議期間，勞資雙方亦應受勞資爭議處理法第七條之拘束，所執法律見解非無違誤。又勞資爭議處理法第七條、第八條所謂「調解期間」，係指自勞資爭議當事人向直轄市或縣（市）主管機關提出依同法第十條規定記載之調解書之時或主管機關依職權交付調解並通知勞資爭議當事人之時（見同法第九條）起，其因勞資爭議調解委員會無法作成調解方案而視為調解不成立者（同法第十九條），至直轄市、縣（市）主管機關將調解紀錄送達勞資雙方當事人之時止（同法第二十條）；其經勞資爭議調解委員會作成調解方案者，至爭議當事人雙方同意並在調解紀錄簽名而調解成立之時（同法第十七條），或爭議當事人任一方對調解方案不同意時（同法第十八條）止。而權利事項勞資爭議經調解不成立者，已難期待爭議當事人冷卻其爭議，縱使爭議當事人之一方再度申請調解，他方當事人仍應得行使其合法爭議手段，不受同法第七條、第八條規定之限制，否則，任何一方在即將採取爭議手段之際，他方得隨時申請調解，使對方之爭議行為陷於不可能，自非勞資爭議處理法第七條、第八條規定冷卻期間之目的。原審謂：上訴人於向台南縣政府申請調解，於九十年五月八日調解不成立後，仍繼續就同一內容之勞資爭議於同年月九日向台北市政府申請調解，並以維護工作權為由，於同年月十四向台南地院、同年月十七日向台南縣政府繼續申請調解，自九十年五月十日起至同年七月五日調解紀錄送達之日止仍屬調解期間，上訴人所為終止勞動契約意思表示違反上開第七條規定而無效云云，有適用勞資爭議處理法第七條規定不當之違法，因所涉及法律見解具有原則上重要性，爰闡釋如上。其次，依勞動契約行使權利、履行義務，應依誠實及信用方法，並不得違反公共利益或以損害他人為主要目的。雇主調動勞工工作，應斟酌有無企業經營之必要性及調職之合理性，尚非全以內政部所定調職五原則為衡量標準。被上訴人受僱於上訴人，曾任電氣及冷氣空調技術員，調職之前，擔任運轉課組長，管理全班人事及機台、電氣、空調之修理，上訴人將被上訴人調任為保全課助理專員，負責機器維修，為原審確定之事實（見原判決第三頁倒數第十一行以下、第八頁第二行），原審未說明所憑理由，遽謂兩者工作性質完全不同，已有判決不備理由之違法，且勞工擔任不同之工作，其受領之工資當有所不同，尚不得僅以工資總額減少，即認調職違法。而勞工違反勞動契約（或工作規則），其行為縱該當於應受懲戒處分情節，雇主倘不行使其依勞動契約（或工作規則）之懲戒權，改以調整勞工職務，以利企業團隊運作，增進經營效率，是否不符企業經營之必要性及調職合理性，非無進一步推求餘地。原審僅以：被上訴人擔任運轉課組長及保全課助理專員，其職務俸級相同，但因工作內容不同而有不同之加給，被上訴人收入因調職而減少，被上訴人不按規定排休及與主管有言語文字之衝突，上訴人應得視情節予以申誡或記大過處分，非得作為調職原因云云，而為不利上訴人之認定，亦嫌率斷。上訴論旨，指摘原判決不利於其部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 七 月 十 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全法官 林 大 洋法官 鄭 傑 夫法官 蘇 清 恭本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 七 月 二十五 日
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