最高法院民事判決 九十七年度台上字第一五四四號上 訴 人 甲 ○ ○訴訟代理人 田 振 慶律師
吳 彥 鋒律師上 訴 人 乙 ○ ○被 上訴 人 丙○○○上 列二 人共 同訴訟代理人 楊 致 一律師被 上訴人 丁 ○ ○
己 ○ ○
戊 ○ ○
庚 ○ ○
辛 ○ ○
癸 ○ ○
壬 ○ ○
子 ○ ○上列當事人間請求確認合夥關係存在等事件，兩造上訴人對於中華民國九十七年四月十五日台灣高等法院第二審更審判決（九十六年度重上更㈡字第一一一號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人甲○○係本於合夥契約，請求確認與乙○○、丁○○、己○○、戊○○、庚○○、壬○○、癸○○、辛○○及子○○（下稱乙○○等九人）合夥關係存在，其訴訟標的對於乙○○等九人本須合一確定，惟原審僅判決乙○○敗訴，而駁回甲○○對乙○○以外其餘八人之請求，乙○○以外其餘八人對原判決本不得上訴，則乙○○對原審判決提起上訴，自無上訴效力應否及於其餘八人之問題；又原審被上訴人丙○○○，並非本件合夥契約之當事人，甲○○對之所請求之訴訟標的與其他合夥人間並非必須合一確定，而原審判決對其又無不利，則其與上訴人乙○○一同對原審判決上訴，並非合法，此部分應另以裁定駁回之，故僅列其為被上訴人，先予敘明。
次查，上訴人甲○○主張：伊於民國七十六年十月十五日，與對造上訴人乙○○（並代表丁○○、己○○、戊○○）、庚○○（並代表壬○○、癸○○、辛○○）及子○○訂立協議書（下稱系爭第一協議書），互約出資購買坐落新竹縣關西鎮八股、十股、玉山、錦山一帶之土地，用以開發經營農牧育樂等共同事業，約定由乙○○等人調度資金代表合夥購買土地，第一階段由全體合夥人委託乙○○及其所代表之丁○○、己○○、戊○○為合夥代表人，向當地地主購買土地，並先登記為合夥人共有，第二階段再視合夥需要以買賣為原因，移轉予合夥成立之農牧育樂公司所有。詎乙○○竟違背合夥委託之任務，擅將其為合夥購得之土地（詳如原判決（下同）附表一至附表四所載）（下稱系爭土地），分別登記於其個人及知情之配偶即被上訴人丙○○○名下。嗣因土地漲價，乙○○竟意圖自己不法之利益而據為己有，主張系爭土地非合夥之財產，致伊及其他合夥人就其為合夥購買之土地在合夥之法律上地位有不安之危險等情。爰依合夥、委任、侵權行為之法律關係，求為㈠確認伊與乙○○等九人有互約出資以經營農牧育樂等共同事業之合夥關係存在，㈡確認伊與乙○○等九人就以乙○○名義登記之如附表一與附表三，及以丙○○○名義登記如附表二與附表四所示之土地有公同共有權存在，㈢命乙○○將附表一與附表三所示之土地所有權移轉登記為伊及乙○○等九人公同共有，㈣命丙○○○將附表二與附表四所示之土地所有權移轉登記為伊及乙○○等九人公同共有；或先移轉登記與乙○○，再由乙○○移轉登記為伊及乙○○等九人公同共有之判決（原審判決㈠確認甲○○與乙○○及庚○○、子○○訂立之系爭第一協議書，有互約出資，以經營共同事業之合夥關係存在，㈡確認甲○○與乙○○及庚○○、子○○就以乙○○名義登記之如附表一與附表三所示土地有公同共有權存在，而駁回甲○○其餘上訴及追加、擴張之訴）。
上訴人乙○○及被上訴人丙○○○則以：系爭第一協議書因各當事人之出資尚未約定，致該契約尚未成立；縱認該協議業已成立，其契約當事人亦僅甲○○及乙○○、庚○○、子○○等四人；而子○○等人並未否認其法律關係，甲○○自無對之提起確認之訴之即受確認判決之法律上利益。況因其係以移轉私有農地於無自耕能力之人，並將私有農地移轉為共有，係以不能給付為標的，致契約無效；且甲○○迄未依約履行出資義務，雙方嗣於七十七年六月三日另訂協議書（下稱系爭第二協議書）將系爭第一協議書作廢，其後甲○○合夥人之地位已被開除；系爭土地與第一協議書約定要購買之土地、面積完全不同，分別屬乙○○、丙○○○所有，與合夥無何關係。乙○○否認受合夥委任購買系爭土地，又丙○○○並非第一協議書當事人，甲○○亦未證明本件有民法第五百三十九條情形，其依該條規定對丙○○○請求自無理由。又甲○○追加附表三、四之債權請求權已罹十五年時效而消滅，爰以時效完成為抗辯。況甲○○非合夥代表人，未與所主張乙○○以外之合夥人全體或得其全體之同意，而逕行起訴請求乙○○、丙○○○返還合夥財產，其原告當事人之適格要件顯有欠缺等語，資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人甲○○敗訴之判決予以部分廢棄，改判確認甲○○與上訴人乙○○及庚○○、子○○訂立之第一協議書，有互約出資，以經營共同事業之合夥關係存在，並依甲○○之追加聲明，確認甲○○與乙○○及庚○○、子○○就以乙○○名義登記之如附表一、三所示土地有公同共有權存在，而駁回甲○○其餘上訴及追加、擴張之訴，係以：查系爭第一協議書載明，甲（乙○○，並代表丁○○、己○○、戊○○）、乙（庚○○，並代表壬○○、癸○○、辛○○）、丙（子○○）、丁（甲○○）方為共同策劃開發新竹縣關西鎮八股、十股、玉山、錦山一帶之土地，約二００公頃而訂立協議書。又載明個人提供之勞務，及其利益之分配，參酌甲○○及子○○之證述，四人就出資已有約定，足認系爭第一協議書之性質係屬合夥契約。惟因系爭第一協議書係由乙○○、庚○○、子○○與甲○○四方簽名訂立，每人各出資新台幣（下同）二千萬元，參酌乙○○及子○○所述，可認系爭第一協議書之當事人係乙○○、庚○○、子○○與甲○○四人；至該協議書所載乙○○（代表丁○○、己○○、戊○○）、庚○○（代表壬○○、癸○○、辛○○），應係乙○○與丁○○、己○○、戊○○間及庚○○與壬○○、癸○○、辛○○間之內部關係。丁○○、己○○、戊○○及壬○○、癸○○、辛○○等六人（下稱丁○○等六人）並非系爭第一協議書之當事人。次依系爭第一協議書第二條第一項約定，固與民法第六百六十八條規定有違，惟除去該部分對於四方互約出資以經營農牧育樂等共同事業之約定，並無影響。縱甲○○無自耕能力，且私有農地不得移轉為公同共有，亦無礙於該合夥成立以購買土地出售予農牧育樂公司之目的。再查，系爭第二協議書雖載有系爭第一協議書作廢等語，惟系爭第二協議書係由乙○○、庚○○、子○○、甲○○與丁○○五人訂立，而第一協議書之當事人則為乙○○、庚○○、子○○與甲○○四人，當事人不同，又未依系爭第一協議書第八條約定，以會議方式為之，且系爭第二協議書係甲○○、乙○○、庚○○、子○○及丁○○等五人就由庚○○、乙○○、丁○○、張州、余金樹、甲○○、李佳華等名義出資而於七十六年十二月二十三日設立登記關西育樂股份有限公司（下稱關西公司）之經營、資金、利潤分配所為之協議，與系爭第一協議書無涉，自無從以第二協議書廢止系爭第一協議書。而依證人子○○之證述，堪認甲○○已履行出資義務。況八十八年二月十四日開除合夥人同意書（下稱系爭開除同意書），未經子○○具名，且僅由乙○○提出，亦與民法第六百八十八條第二項規定有違，不生效力。又本件僅乙○○、丙○○○二人爭執甲○○依系爭第一協議書與乙○○等間有合夥關係，其餘之人均未提出書狀或到場爭執甲○○依系爭第一協議書與乙○○等間有合夥關係。甲○○雖提出九十二年二月二十六日以子○○名義出具之陳明書，惟子○○並未對甲○○之主張有所爭執，且依子○○所述，亦可認其並未否認甲○○依系爭第一協議書與乙○○等間有合夥關係。另系爭開除同意書係乙○○及丙○○○於訴訟中提出以之為防禦方法，而丁○○等人已出國，尚無從依此認丁○○等人爭執甲○○之主張。是甲○○對丁○○等六人及庚○○及子○○等人，即無確認判決之法律上利益，不應准許。又依系爭第一協議書第二條約定，堪認登記乙○○名義之土地（即附表一、三）應係乙○○為合夥購買之財產。惟丙○○○並非合夥當事人，登記其名義之土地（即附表二、四）資金縱係乙○○系爭帳戶支付，亦無從逕認係乙○○為合夥購買，而應係乙○○與丙○○○間另有法律關係，無從依此認丙○○○名義之如附表二、四土地係乙○○為合夥購買。則甲○○對乙○○訴請確認其與乙○○及庚○○、子○○間，依該系爭第一協議書，有互約出資，以經營共同事業之合夥關係存在，及其與乙○○及庚○○、子○○就以乙○○名義登記如附表一、附表三所示之土地有公同共有權存在，洵屬有據，逾此部分之請求，則屬無據。惟因系爭合夥契約成立時，合夥即不得請求乙○○將其為合夥購買之私有農地移轉登記為合夥人公同共有。而系爭第二協議書亦未約定合夥委託乙○○購買之私有農地俟將來得移轉時再移轉予全體合夥人公同共有，則合夥委託乙○○購買之私有農地部分，應係合夥與乙○○間另成立法律關係。甲○○於土地法第三十條規定廢止後，請求乙○○將其為合夥購買之私有農地移轉登記予全體合夥人公同共有，已屬無據。況審視甲○○、乙○○、庚○○、子○○四人於八十一年十月十七日共同出具名門育樂股份有限公司（下稱名門公司）股東同意書（下稱系爭股東同意書）內容，附表一所示土地應已出售予關西公司（嗣更名為名門公司），即已進入合夥開發第二階段（將合夥購買之土地出售予農牧公司），合夥即不得再請求乙○○將附表一所示土地移轉登記予全體合夥人公同共有。而附表三所示土地大部分地目為「田」、「旱」，合夥於委託乙○○購買之初，即不得請求乙○○將之移轉登記予全體合夥人公同共有。另附表三編號37、70、76-78、81-82、89-90、93、96-98等地目「林」之土地，亦由乙○○出具同意書予關西公司申請球場許可，亦不得再請求乙○○將此部分土地移轉登記予全體合夥人公同共有。而編號39、47、49-50、54、56、63、67-68、74、85、88、
99、101地目均為「林」，編號51-53、83-84、86 等地目均為「溜」，合夥於該部分土地登記於乙○○名義之時，即得請求乙○○將之移轉登記予全體合夥人公同共有，而系爭土地均於七十七年間登記為乙○○所有，甲○○遲至九十四年十月二十一日始請求乙○○為移轉予全體合夥人公同共有之登記，乙○○已為時效抗辯，則甲○○此部分請求亦無理由。甲○○另依侵權行為法則，請求乙○○將附表一、三所示土地移轉登記予全體合夥人公同共有，亦屬無據。如附表二、四所示土地尚未能證明係乙○○為合夥購買而登記於丙○○○名義，甲○○依民法第六百六十八條、第五百三十九條、第五百四十一條規定請求丙○○○應將各該土地所有權移轉登記與全體合夥人公同共有，即屬無據。又甲○○未舉證證明乙○○對丙○○○有何請求移轉附表二、四所示土地予乙○○之請求權，則其請求丙○○○將附表二、四所示土地移轉登記為乙○○名義，再由乙○○將之移轉登記為全體合夥人公同共有，亦無理由。其另依侵權行為法則，請求丙○○○將附表二、四土地移轉登記為全體合夥人公同共有，或先移轉登記予乙○○，再由乙○○移轉登記予全體合夥人，亦屬無據等詞，為其判斷之基礎。
按民法第六百八十八條第二項前段規定，合夥人之開除，應以他合夥人全體之同意為之。查上訴人乙○○提出之系爭開除同意書明載，甲○○、子○○因未依系爭第一及第二協議書履行出資義務，嚴重危害合夥事業之經營，並損及合夥人全體之公益，乃依民法第六百八十八條規定，經其他合夥人全體一致同意，開除甲○○及子○○，並授權由乙○○全權辦理通知事宜，經系爭第一協議書其他合夥人全體列名蓋章（見一審卷㈢第五０頁），子○○既係被開除之合夥人，依上開規定即無應經其具名同意之餘地；又原審既將以甲○○、子○○名義向彰化銀行中和分行借貸各二千萬元之借款，實際係由乙○○清償，甲○○、子○○迄未返還乙○○各該二千萬元本息，列為兩造不爭執之事項，惟乙○○代償甲○○及子○○上開銀行借款之原因及其衍生之關係為何？與子○○證稱：「乙○○認為球證賣得很快，所以先借我們錢出資，等到回收後乙○○先取回本金，利潤再按每人四分之一分配」等語（見二審重上更㈠卷㈢第三三頁），有無關聯？攸關甲○○及子○○是否已履行合夥出資之義務，苟其他合夥人全體得以甲○○及子○○未履行出資義務而開除之，則甲○○是否仍得本於系爭第一或第二協議書所成立之合夥契約為本件請求？非無推求之餘地。其次，系爭第二協議書（見一審卷㈢第一五頁）之簽立人中之甲○○、乙○○、庚○○及子○○等四人，同係系爭第一協議書（見一審卷㈡第四二～四三頁）簽立人，而系爭第一協議書第八條雖約定，四方基於共同策劃開發之重大事宜，以會議方式決定，其修改變更亦同，似在以會議「多數決」之方式以決定共同策劃開發之重大事宜，而非僅流於會議之「形式」，甲○○、乙○○、庚○○及子○○既全體聚合並意思表示一致於系爭第二協議書第十二條約定將系爭第一協議書作廢，若其真意係以系爭第二協議書取代第一協議書，則甲○○是否仍得依系爭第一協議書之約定為本件請求？即值推敲。苟甲○○仍得依系爭第一協議書請求，惟依子○○出具之陳明書已載明本件合夥關係確有不明確須由法院審判之情形（見二審重上卷㈠第七一頁），而庚○○又已出境所在不明，由原審以公示送達方式為言詞辯論期日之通知（見二審重上更㈠卷第一六０頁），參照民事訴訟法第二百八十條第三項但書規定，能否謂該二人已無爭執，並認甲○○對該二人無即受本件確認之訴之法律上利益？尚非無疑。另附表一所示土地是否已出售並移轉登記予關西公司，非不能由其登記謄本查出，僅以系爭股東同意書推斷其土地已移轉登記予關西公司，而不准甲○○之移轉登記請求，尤嫌率斷。再系爭第一協議書立協議書人已載明甲方乙○○「代表丁○○、己○○、戊○○」，乙方庚○○「代表壬○○、癸○○、辛○○」等語，似非僅在表明渠等間之內部關係，上開記載明確文義，苟係丁○○等六人全權委由乙○○及庚○○出面訂立系爭第一協議書，能否謂該六人非系爭第一協議書之當事人？攸關甲○○得否對該六人為本件之請求，自須詳為查明認定。又系爭第一協議書第五條第一項約定由乙○○負責取得土地之資金調度任務，而證人李佳華已證述：「合夥以乙○○名義開立帳戶，也以這個帳戶開（票付）土地款」「兩造是先合夥買土地，以合夥名義買土地，‧‧‧因為當時農地不能以合夥名義購買，所以才用乙○○及他太太丙○○○的名義購買」（見二審重上更㈠卷㈢第三一～三二頁），而證人子○○亦證稱：「（合夥）買地大部是以丙○○○的名義買的，也有部分用乙○○的名義買的」等語（見同上卷第三三頁），似見甲○○主張如附表二、四所示登記在被上訴人丙○○○名義之土地為合夥財產乙節，尚非子虛，甲○○就附表二、四土地是否不得為本件之請求，亦待詳為斟酌審認。原審未遑詳為勾稽推求，遽以前述理由分別為兩造不利之論斷，尚嫌速斷。兩造上訴論旨，各自指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，均非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百第七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 七 月 二十二 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全法官 林 大 洋法官 鄭 傑 夫法官 蘇 清 恭本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 七 月 三十 日
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