最高法院民事判決 九十七年度台上字第一六五四號上 訴 人 高偉營造有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 楊申田律師被 上訴 人 高雄市政府工務局下水道工程處法定代理人 乙○○訴訟代理人 黃勇雄律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十七年三月十九日台灣高等法院高雄分院第二審判決（九十六年度建上字第一一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人請求被上訴人給付新台幣五百零九萬五千九百八十六元本息之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人之法定代理人，自民國九十七年六月二十日起變更為乙○○，茲乙○○檢送高雄市政府令具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
次查上訴人主張：伊於八十九年十月十八日與被上訴人簽訂高雄市二號運河復興路至民族路整建後續工程（下稱系爭工程）承攬契約，以新台幣（下同）八千六百四十五萬元承包系爭工程。其中「污泥挖除及運棄」工程項目，伊已按設計圖說完成污泥挖除，惟被上訴人僅給付三千一百十四元，其餘工程款一百七十六萬四千三百九十二元，尚未給付。又系爭工程設計施作麗晶版岩、木造橋，均需使用進口材料，伊於訂約後，已訂購此材料，並完成審核，因被上訴人變更設計，取消該部分施作，以致不能依照原契約內容給付，自屬可歸責於被上訴人之事由所致，伊得請求對待給付麗晶版岩工程款四十四萬五千八百五十元、木造橋工程款二百三十九萬五千三百五十一元。再系爭工程經延展工期五百九十八日，係因被上訴人變更設計所致，較原訂工期增加百分之二百六十，非兩造訂約時所得預料，伊因工期展延致須額外投入相當之人力、機具、時間，成本勢必增加，依情事變更原則，伊得請求因工期展延五百九十八日所增加之營建管理費二千二百零二萬七千七百八十元及遲延期間所生之鋼板樁租金損失二百二十五萬四千七百八十五元暨因工期延長向銀行申請延長保證期間所支出手續費損失八萬六千四百五十元等情，爰依承攬法律關係、系爭契約第八條第一項第三款、民法第二百六十七條、第五百十一條、第二百二十七條之二第一項規定，求為命被上訴人給付二千八百九十七萬四千六百零八元並加付法定遲延利息之判決。（上訴人超過上開本息之請求，經第一審判決駁回，未據其聲明不服，已告確定）。
被上訴人則以：「污泥挖除及運棄」工程項目，依約係按實作數量結算工程款，上訴人實際施作數量為二點五立方公尺，伊已給付此部分之工程款三千一百十四元，其請求再給付一百七十六萬四千三百九十二元，為無理由。又麗晶版岩、木造橋材料，均未限制需使用進口材料，且上訴人應於材料進場前，將有關資料與樣品送伊審查同意，並會同取樣檢驗，上訴人未將該材料交付檢驗，更未施作，其自行預先訂購材料所生之損失，伊無賠償之義務，亦無依契約單價給付此部分工程款之理由。再伊依約有變更設計施作之權，系爭工程展延工期長達五百九十八天，並非可歸責於伊，且兩造就工期之核計、停工及展延已於系爭契約中明定，上訴人於簽約時即預見發生工期延展之可能，自無情事變更原則之適用。而遲延九十三天工期，乃上訴人爭執污泥之處理方式，因本件污泥處理並無爭議，上訴人不當停工，致受有鋼板樁租金損失，當屬可歸責於上訴人事由所致，且污泥爭議經採購申訴審議委員會調解成立，上訴人同意不得請求逾契約單價以外之費用；系爭工程於驗收合格前，均屬上訴人履約期間，上訴人本負有繳納履約保證金，作為履約保證之用，伊並無賠償上訴人延長保證期間繳納銀行之手續費之義務，上訴人請求營建管理費、鋼板樁租金、銀行之手續費損失，均無理由等語，資為抗辯。
原審維持第一審就上訴人上開聲明所為其敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：被上訴人將系爭工程委託式新工程顧問有限公司（下稱式新公司）負責規劃設計監造，由上訴人承攬，採實做數量結算，自八十九年十月二十七日開工，至九十二年七月三十日竣工，經被上訴人於九十二年十二月八日驗收合格，結算總工程款為八千四百八十三萬六千八百五十元，業經給付並發還履約保證金與上訴人，為兩造所不爭執。關於污泥處理費一百七十六萬四千三百九十二元部分：查系爭工程係按照實做數量結算，即以契約中有工程項目及單價，依竣工實做結算數量計給，有相關項目如稅金、利潤、管理費、工程品管費等另列一式列計者，應依結算總價與契約總價比例增減之，系爭契約第六條第二項定有明文。兩造就「污泥挖除與運棄」工程項目之報酬，係以立方公尺為計價單位，約定每挖除、運棄污泥一立方公尺之單價為一千二百四十五元六角，數量一千四百十九立方公尺，複價即為一百七十六萬七千五百零六元四角。而因污泥無固定之形狀，且每段河面深淺不一，無法實際測量污泥厚度，僅能以預估方式即以木棍插入河水內，觀察污泥留存於木棍上之痕跡，以進行估算預定挖除之數量。故有關「污泥挖除及運棄」項目之數量一千四百十九立方公尺，乃以污泥預估厚度三十公分，乘以河道寬十一點四公尺，再乘以河道總長四百十五公尺而得，其僅為契約預估之數量。復按系爭契約採實做數量結算，揆諸前揭說明，上訴人就「污泥挖除及運棄」項目得請領之報酬，自應按實際施作完成之數量，乘以單價，計算其應得之報酬。茲上訴人清除之污泥淨重為七千二百公斤，經式新公司換算結果為二點五立方公尺，並將換算之計算式與換算結果，通知上訴人確認，上訴人並不爭執式新公司對此所製作寄發之計算式，經辦理竣工結算，堪認上訴人就「污泥挖除及運棄」工程項目之實際施作數量為二點五立方公尺，則上訴人僅得請求以該實際施作數量乘以單價之報酬三千一百十四元。關於麗晶版岩工程款四十四萬五千八百五十元、木造橋工程款二百三十九萬五千三百五十一元部分：按系爭契約第八條第一項第三款約定：「系爭工程因事實的需要，甲方（指被上訴人）有隨時以書面通知乙方（指上訴人）依照變更設計施作之權，乙方不得異議。因變更設計而需廢棄拆除乙方已施工完成的部分項目，由甲方按實核之驗收數量以契約相關單價計給外，並酌補拆除清理費、退運費及合理之損失。如屬特殊材料確無法退貨時，得由甲方按契約單價收購」。依此契約文義，定作人就系爭工程之項目，有變更設計之權，承攬人就定作人所為變更設計之決定，不得拒絕，至於變更設計後，承攬人已施作完成之工作，定作人除應依契約記載之單價，計算報酬為給付外，考量承攬人因變更設計而需拆除已施作完成之工作，尚需支出其他成本費用，乃課以定作人須額外酌予補償承攬人清理費、退運費及合理之損失，是承攬人請求定作人按契約單價給付報酬之標的，乃針對已完成之工作，且尚須符合因變更設計而需拆除之要件，若承攬人尚未施作，而無完成之工作，即與上開之約定不符，不得依該條款請求定作人給付報酬。經查上訴人除將麗晶版岩樣品送式新公司審核，並經式新公司准予審查核備外，上訴人另於九十一年四月二十四日、六月五日，將木造橋材料相關資料函送審核，經式新公司通知補正資料，上訴人再於同年七月三日重新送審，式新公司通知因該項材料將變更設計，暫不審核，此外，上訴人並未曾將麗晶版岩、木造橋等材料送交工地供被上訴人或式新公司檢驗，更未曾施作麗晶版岩、木造橋等工程，以致麗晶版岩、木造橋等工程項目之結算數量均為零，是麗晶版岩、木造橋等工程項目，嗣後雖因變更設計而取消施作，惟上訴人於取消施作前，即未曾施作前開工程而無完成之工作，參照前揭說明，自不符合系爭契約第八條第一項第三款之要件，上訴人依該約定請求給付麗晶版岩工程款四十四萬五千八百五十元、木造橋工程款二百三十九萬五千三百五十一元，為無理由。又查系爭契約第八條第一項計有三款，係關於定作人行使變更設計之權利後，因工作數量有所增減，以及已完成之工作，因取消施作而需拆除時之相關規範，並未規範強制定作人收購特定材料及以如何價格收購材料等事項。而依九十一年七月二十九日系爭工程整體景觀變更設計圖說審查會議紀錄中「結論」欄第二點記載：「本處（指被上訴人）同意高偉營造有限公司所提變更有關減做的各項材料……，依工程採購契約第八條第一項第三款規定辦理」等語，既係使用「依……規定辦理」，當然係指系爭工程因變更設計以致減做之各項材料，其後續處置應依系爭契約第八條第一項第三款規定內容辦理，即符合補償清理費、退運費及合理損失之要件者，予以補償，若符合按契約單價收購者，即予以收購，倘若不符合補償要件，亦不符合收購要件者，則承攬人即不得對定作人為任何金錢給付之請求，尚難認該次審查會議紀錄中，被上訴人已承諾給付麗晶版岩工程款、木造橋工程款，是上訴人依該次會議紀錄，請求被上訴人為前開給付，亦非有理。再按民法第五百十一條規定：「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害」，是承攬人依此條規定請求損害賠償，其前提在於承攬契約已因終止而消滅。經查系爭工程雖因變更設計，以致工程項目有所增減或變更，並取消麗晶版岩、木造橋等工程項目之施作，惟其性質乃屬契約內容之部分變更，而與契約終止而消滅之情形迥異，承攬人自無因變更設計而主張適用民法第五百十一條規定之理由。又按民法第二百六十七條前段規定：「當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付。」係指負有給付義務之債務人，本負有依債之本旨提出給付之義務，倘若因可歸責於債權人之事由，以致債務人之給付，依社會觀念已屬不能，則債務人除依民法第二百二十五條第一項免除給付義務外，尚可請求債權人為對待給付。惟查上訴人就取消施作之麗晶版岩、木造橋等工程，乃因變更設計而無需給付，並非依社會觀念已陷於不能給付之狀況，與民法第二百六十七條之規範情形有間，上訴人據以請求被上訴人給付麗晶版岩、木造橋工程款，自屬無據。另由於系爭契約就系爭工程因變更設計，以致工程項目與各工程項目施作數量有所增減，甚至因而需拆除已施工完成之工作，已於系爭契約第八條第一項設其規範，其就承攬人因準備履約而支出之費用，未設有任何補償措施，乃認此屬承攬人應承擔之風險，而承攬人就其未施作之工程，本不得請求工程款，自不因變更設計而得請求，乃事理所當然，基於契約自由之尊重與維護，自難認有何應填補之法律漏洞存在，況且，上訴人未能證明其確有準備履約而支出費用之必要，則其主張依民法第五百十一條及第二百六十七條規定，請求被上訴人給付上開麗晶版岩工程款、木造橋工程款，難認有據。關於營建管理費二千二百零二萬七千七百八十元、鋼板樁租金損失二百二十五萬四千七百八十五元、履約保證手續費損失八萬六千四百五十元部分：上訴人主張系爭工程因被上訴人變更設計延展工期五百九十八日，依情事變更原則，請求被上訴人給付增加之營建管理費二千二百零二萬七千七百八十元等語。惟查系爭契約就變更設計及實做數量多於或少於約定數量，如何計價給付，已於系爭契約第八條、第六條明確規定，且高雄市政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程工期核算要點就變更設計、配合其他單位施工而暫停工作，以及因電力、電信等設備影響，致工程無法進行，明確規定得不計入工作天或日曆天，更就其他情形是否得不計工作天、不計日曆天、申請折算工期、申請停工或申請展延工期等情形，亦詳為規範，是系爭工程發生展期及不計入工作天等事由，並非法律行為當時所不能預料，且系爭工程未能於約定時間完成，係被上訴人基於上訴人之請求始延展工期，故上訴人因展延工期九十九日工作天及不計入工作天五百零六日，致工期超出被上訴人之預期，並不符合民法規定情事變更原則之要件。另系爭契約第六條第二項約定，本工程係按照實做數量結算，即以契約中有工程項目及單價，依竣工實做結算數量計給，有相關項目如稅金、利潤、管理費、工程品管費等另列一式列計者，應依結算總價與契約總價比例增減之，是關於以一式列計之利潤、管理費、工程品管費，係按承攬人實際施作項目與數量，與契約約定之項目與數量之比例計算，其計算基準，仍在於承攬人完成之工作多寡，而不在於承攬人因完成工作而耗費之時間，若承攬人完成之工作數量，並未逾契約所定之範圍，縱其施作工程之日數較長，亦不得因此請求額外之利潤、管理費或工程品管費。上訴人並未舉證於系爭契約約定範圍外，額外施作其他工程，亦未提出其因展延工期及不計入工作天，以致增加費用支出之相關憑證，其依據情事變更原則，請求因工期展延五百九十八天而增加之管理費用二千二百零二萬七千七百八十元，洵屬無據。再按調解經當事人合意而成立；調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力，民事訴訟法第四百十六條第一項定有明文。又機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得向採購申訴審議委員會申請調解；調解經當事人合意而成立；調解過程中，調解委員得依職權以採購申訴審議委員會名義提出書面調解建議。履約爭議之調解，當事人不能合意但已甚接近者，採購申訴審議委員會應斟酌一切情形，並徵詢調解委員之意見，求兩造利益之平衡，於不違反兩造當事人之主要意思範圍內，以職權提出調解方案。當事人或參加調解之利害關係人對於前項方案，得於送達之次日起十日內，向採購申訴審議委員會提出異議。於前項期間內提出異議者，視為調解不成立；其未於前項期間內提出異議者，視為已依該方案調解成立。採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定，政府採購法第八十五條之一第一項第一款、第三項、第八十五條之三第一、二項、第八十五條之四第二、三項規定甚明。查上訴人就清除開挖之污泥應如何處理產生爭議，申請採購申訴審議委員會調解，經採購申訴審議委員會提出調解建議：「被上訴人准予展延工期三十八個工作天，上訴人則依被上訴人指定方式處理污泥，並不得向被上訴人請求逾契約單價以外之費用」，經行政院公共工程委員會將此建議方案送達兩造，兩造均函覆表示同意接受該調解建議方案，有行政院公共工程委員會九十一年九月三日函、被上訴人九十一年九月十一日函、上訴人九十一年九月十九日函、調解成立書在卷可稽，是兩造就污泥爭議，既經調解成立，上訴人自不得再就污泥爭議一事，於契約所定項目與金額之範圍外，另為請求。且此調解，並非兩造當時所不得預料，亦與情事變更原則不符，則上訴人依九十一年七月二十九日審查會議結論及情事變更原則，請求被上訴人給付鋼板樁租金損失二百二十五萬四千七百八十五元，亦非有據。末查依系爭工程契約採購注意事項第五條第一項、第二項第三款、第五項第一款第二目之約定，得標廠商負有於得標後十日內提出履約保證金之義務，而此項義務須俟系爭工程完工並經驗收合格，始告解消，從而履約保證金之提出，為上訴人之義務，其因履行義務而承受利息之損失或手續費之耗費，自無請求被上訴人返還或賠償之餘地。上訴人依情事變更原則，請求被上訴人給付延長履約保證期間向銀行辦理履約保證之手續費損失八萬六千四百五十元，要屬無據。從而，上訴人依承攬法律關係、系爭契約第八條第一項第三款、民法第二百六十七條、第五百十一條、九十一年七月二十九日審查會議結論、民法第二百二十七條之二第一項規定，請求被上訴人給付二千八百九十七萬四千六百零八元本息，自屬不應准許等詞，為其判斷之基礎。
發回部分：（即麗晶版岩、木造橋工程款及鋼板樁租金損失部分）按解釋當事人之契約，應於文義上及論理上詳為推求，不得拘泥字面，致失當時立約之真意。而其真意何在，應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字，致失真意。查系爭契約第八條第一項第三款規定：「因變更設計而需廢棄拆除乙方（上訴人）施工完成的部分項目，由甲方（被上訴人）按實核之驗收數量以契約相關單價計給外，並酌補拆除清理費、退運費及合理之損失。如屬特殊材料確無法退貨時，得由甲方按契約單價收購」；又九十一年七月二十九日系爭工程整體景觀變更設計圖說審查會議紀錄結論欄第二點記載：「本處 (被上訴人 )同意高偉營造有限公司（上訴人）所提變更有關減做的各項材料、樹種，依工程採購契約第八條第一項第三款規定辦理」。而系爭工程因被上訴人變更設計，以致取消麗晶版岩、木造橋等工程之施作，上訴人訂約後將麗晶版岩、木造橋等材料送交式新公司審查核備，為原審所認定；且上訴人一再主張麗晶版岩、木造橋之工程均屬進口材料，倘非虛妄，則上訴人於送審後，若已自廠商購入各該材料，因被上訴人變更設計取消施作而確無法退貨時，能否謂與上開契約所定「如屬特殊材料確無法退貨時」及變更設計圖說審查會議結論所云「變更有關減做的各項材料，依工程採購契約第八條第一項第三款規定辦理」之情形不符？尚滋疑義。兩造上開約定之真意究竟如何？有加以探求之必要。原審就此未詳為調查明晰，徒以上開理由，就上訴人請求給付麗晶版岩工程款四十四萬五千八百五十元本息、木造橋工程款二百三十九萬五千三百五十一元本息部分，為上訴人不利之判決，自有可議。次查，兩造就污泥爭議，於行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會成立調解，上訴人依被上訴人指定方式處理污泥，並不得向被上訴人請求逾契約單價以外之費用。此所謂「不得向被上訴人請求逾契約單價以外之費用」，究係指處理污泥本身所得請領之費用，不得逾契約單價？抑或其他因處理污泥所支出之費用，均不得逾契約單價？甚或指額外衍生之費用，亦均不得逾契約單價？有待澄清。原審並未調取前揭調解案之相關資料，以明究竟，復未說明系爭鋼板樁租金損失二百二十五萬四千七百八十五元本息，屬於上開調解範圍而為上訴人不得再為請求之理由，逕就此部分為不利於上訴人之判決，亦有判決理由不備之違法。上訴論旨，指摘上開不利於己部分之原判決為不當，求予廢棄，非無理由。
駁回部分：（即污泥處理費、營建管理費、履約保證手續費損失部分）原審認「污泥挖除及運棄」工程項目一千四百十九立方公尺，僅為契約預估之數量，此工程項目依契約採實做數量結算，上訴人實際施作數量為二點五立方公尺，自僅得請求以施作數量二點五立方公尺計算之報酬。又系爭工程之管理費，依系爭工程契約，係按竣工實做結算數量另列一式列計給，有相關項目如稅金、利潤、管理費、工程品管費等另列一式計者，不因上訴人完成工作日數較長，得再請求額外管理費，且本件發生延展工期，並不符合情事變更原則之要件；再履約保證金之提出，為上訴人之義務，上訴人亦不得因工程未完成須延長履約保證期間，而依據情事變更原則，請求被上訴人給付辦理履約保證之手續費，因而就上訴人關於請求給付污泥處理費一百七十六萬四千三百九十二元本息、營建管理費二千二百零二萬七千七百八十元本息、履約保證手續費損失八萬六千四百五十元本息部分，為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。上訴論旨，指摘原判決該部分為不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 八 月 七 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 葉 勝 利法官 許 澍 林法官 鄭 玉 山法官 李 寶 堂本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 八 月 二十一 日
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