最高法院民事判決 九十七年度台上字第一六六七號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 王淑琍律師被 上訴 人 台北市政府工務局水利工程處法定代理人 乙○○訴訟代理人 劉志鵬律師
陳文靜律師上列當事人間請求給付加班費等事件，上訴人對於中華民國九十六年六月十二日台灣高等法院第二審判決（九十四年度勞上字第三八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：㈠、伊自民國七十六年六月十三日起受被上訴人僱用擔任抽水站操作人員，至九十三年一月十六日退休，因行政院勞工委員會以八十八年三月一日台八八勞動二字第○○八八三二號公告，以伊之工作屬於監視性或間歇性工作，應納入勞動基準法第八十四條之一之工作者，故伊自該日起即受勞動基準法所保護。惟被上訴人係採三天值班一次之制度，伊平日及假日均須值班，平日值日夜班自十七時至次日八時，扣除補休四小時，計值班十一小時；假日值日夜班則自八時至次日八時，扣除補休十二小時，計值班十二小時，而值班期間之工作內容與正常工作時間內所擔任之工作相同，並受被上訴人指揮監督，自屬正常工作之延伸，被上訴人應依勞動基準法第二十四條、台北市政府工友工作規則第二十五條及第二十九條等規定給付延長工時工資，伊每小時平均工資為新台幣（下同）一百三十一元，自八十八年三月一日起至九十二年十二月三十一日止，被上訴人應給付伊值班加班費（下稱值班加班費，以與被上訴人業已給付之平日值班三百元、假日值班四百五十元之值班費區別）為一百四十七萬四千二百十元，惟被上訴人僅給付二十萬一千零五十元，短少一百二十七萬三千一百六十元。㈡、又依勞工保險條例第十四條及其施行細則第三十二條規定，勞工投保薪資應按其月薪資總額，並以勞動基準法第二條第三款所定之工資為準，伊每月除有基本薪資外，另可領取茶水費（九十年一月為二千元，餘均為一千八百元）、交通津貼一千八百九十元、未休特別休假工資（不休假獎金）、颱風超勤加班費及值班加班費，伊退休時每月薪資總額業已逾最高投保薪資四萬二千元，於九十三年一月十六日退休時，投保年資二十四年又六十三日，可請領相當於三十三個月平均月投保薪資之老年給付一百三十八萬六千元，然因被上訴人未據實為伊投保，致伊損失二十六萬五千零八十九元，伊依勞工保險條例第七十二條第一項規定請求被上訴人負損害賠償責任。㈢、另被上訴人未將值班加班費、每月交通津貼列入退休金平均工資計算之內，致伊短少受領退休金十七萬二千九百四十四元，依勞動基準法第五十五條規定，伊請求被上訴人給付退休金差額（此部分原審判命被上訴人給付上訴人一萬二千四百三十四元本息）等情。爰求為命被上訴人給付伊一百六十九萬八千七百五十九元，及自九十三年七月十三日起至清償日止按年息百分之五計算利息之判決（超過上開本息部分，未繫屬於本院，不予贅論）。
被上訴人則以：㈠、上訴人於退休前任職於伊所設基隆河中游之成美抽水站，屬非感潮性抽水站，除非颱風暴雨來襲，否則甚少執行抽水作業，故其勞動密度甚低，且抽水站之主要工作在利用閘門啟閉及抽水設備以達成抽水防汛之目的，核其工作內容本極單純、簡單，加以現代科技進步，各抽水站內均設有自動化之水位警報器，且抽水設備之操作，亦已全程由自動化機械設備代勞，工作人員於聽到水位警報器之警報時，僅需按下操控扭，即可執行抽水作業，之後只需視水位變化，再按鈕結束排水作業，該次啟閉閘門作業即屬完成，故抽水站勞工之工作內容屬監視性、間歇性，與工廠勞工相比，其勞動密度顯屬偏低，體力負擔輕鬆，故於八十八年三月一日經行政院勞工委員會核定為屬勞動基準法第八十四條之一之工作者。上訴人在正常工作時間工作內容係定期檢查及測試各機組是否可正常運轉、同時做日常保養，並填載各項檢查記錄及依水位警報器之警報，執行抽水作業。至於非正常上班時間之值日（夜）時，上訴人無庸檢查、測試或保養各機組、閘門、無線電等設施，僅須檢查抽水站門窗防止宵小，並接聽緊急電話，伊在各抽水站均設有廚房、休息室、電視機、浴室等供上訴人在值班時間內使用，上訴人於值班時間本可自由活動、休憩、睡眠，顯與正常工作時間內所提供之勞務內容及勞務密度差距甚大。倘若上訴人值班時間遇有水位達一定標準而系統自動發出警鈴及閃燈警示時，上訴人隨即應依程序開啟相關機組及啟閉閘門，此時即不再視為值日（夜），而是視為正常工作時間以外之加班，伊另計給加班費。再依內政部七十四年十二月四日（七四）台內勞字第三五七九七二號函釋，上訴人於非正常上班時間之值日（夜），應屬值日（夜）之性質，此部分報酬，得由勞雇雙方議定，而台北市政府於六十八年訂頒台北市政府暨所屬機關值日（勤）規定事項，於夜間值勤可補休半天並領取三百元值班費，假日值勤可補休一天半及領取四百五十元之值班費，此為上訴人受僱時所明知並為明示或默示之同意，嗣上訴人抽水站之工作經公告屬勞動基準法第八十四條之一所定之監視性、間歇性工作後，勞資雙方乃重新商議調整工作時間或值班費，並於九十二年三月五日所召開第一屆第七次勞資會議中達成協議，除維持原來補休時數外，就平日延長工時部分單月每次核發二小時加班費、雙月每次核發三小時加班費，例假日則核發四小時加班費，如有啟閉抽水作業則再核實計算加班費，會後依該勞資會議實施辦法第二十一條規定報請主管機關臺北市政府勞工局備查，並依該辦法第二十二條規定分送工會及有關部門辦理。上訴人雖未與被上訴人另行簽訂勞動契約書，但仍應適用前述經合意之台北市政府暨所屬機關值日（勤）規定事項之規定，伊已如數給付，上訴人再為請求亦屬無據。縱認上訴人值班時間應依勞動基準法第二十四條之規定計給加班費，應扣除上訴人於值班時間內之用餐、休息、洗澡與睡眠及補休之時間，經扣除後上訴人實際值班的時間以每小時一百三十一元計算加班費，上訴人有溢領情形，不得再向伊請求。又屬勞動基準法第八十四條之一之工作者，因其工作密度較一般勞力密集之生產線勞工不同，故只要其約定之工資高於基本工資及以基本工資加計例休假日及延長工時工資之總額，即不得再請求加班費等費用。經以上訴人值班日數最多之月份即九十二年七月份（平日值班十天、假日值班五天）為例，依勞動基準法所規定基本工資計算，其得領取之工資為三萬三千八百十二元，低於上訴人當月至少所實際領取之工資三萬八千四百八十五元，上訴人不得再請求加班費。㈡、上訴人勞工保險之投保薪資金額，伊均列表經上訴人同意，上訴人主張應列入投保薪資之交通津貼、未休假工資、颱風超勤加班費均非屬勞動基準法第二條第三款之工資。另上訴人亦無值班加班費差額得為請求，伊所列之投保薪資級數正確，上訴人主張其勞保投保薪資應以四萬二千元申報，請求伊賠償勞保老年給付損失，並無所據。
㈢、上訴人並無值班加班費可得請求，且該費用亦屬值班費之性質，本無庸計入平均工資。另交通津貼之目的在於補貼員工上下通勤之交通費或油料，屬雇主對勞工生活照顧之恩惠性給與，與勞動對價無關，非屬勞動基準法第二條第三款之工資，亦無庸列入平均工資，上訴人援此主張退休金差額，亦屬無據等語，資為抗辯。
原審就一百六十九萬八千七百五十九元本息部分，維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回此部分之上訴，無非以：上訴人於七十六年六月十三日到職，受被上訴人僱用擔任抽水站操作人員，職別為技工，至九十三年一月十六日退休，任職期間每小時平均薪資數額為一百三十一元；又上訴人所從事之工作內容屬於勞動基準法第八十四條之一第一項第二款所定監視性之工作，此已經行政院勞工委員會以八十八年三月一日台八八勞動二字第○○八八三二號公告無誤等情，為兩造所不爭執。次查上訴人任職之成美抽水站，屬非感潮性抽水站，除非颱風暴雨來襲，否則甚少執行抽水作業，上訴人在正常工作時間之工作內容，係定期檢查及測試各機組是否可正常運轉、同時做日常保養，並填載各項檢查記錄、維持工作場所清潔及依水位警報器之警報執行抽水作業。至於在值班時間，上訴人須在抽水站內監督抽水站儲油槽狀態，但得自由決定休息、用餐及睡眠之時間，所從事之勞務工作內容與其在正常工作時間所為者有別，勞務密集程度顯然低於正常工作時間。縱使因水位升高警報器運作而需啟閉閘門，被上訴人亦會給予與勞動基準法規定標準相符之加班費，而非僅給付值班費一項而已。故上訴人值班時間之性質，仍屬於正常工作時間之延長。又查抽水站勞工值日（夜）之報酬，係依台北市政府暨所屬機關值日（勤）規定事項，於夜間值勤可補休半天並領取三百元值班費，假日值勤則可補休一天半及領取四百五十元之值班費，在兩造僱傭契約關係存續期間向來即依此方式履行，上訴人在此期間均未提出反對之表示，更依此值班費給付標準向被上訴人請領歷次值班時間之工資，堪認上訴人於值勤時被上訴人所應給付之金額、補休制度業經兩造合意無訛。兩造曾於第一審列出上訴人自八十九年一月至九十三年一月之值班日數，經查上訴人九十二年七月份之值班日數為其值班日數最多之月份（平日值班十天、假日值班五天），並依上訴人所主張之計算方式，即平日值班有十一小時、假日值班有十二小時應計給加班費計算，上訴人依平均工資一萬五千八百四十元計算之月薪，每個月至多不可能超過三萬三千八百十二元。而上訴人九十二年七月份實際領取之工資至少有：薪資三萬一千四百三十五元、茶水費一千八百元、值班費五千二百五十元，合計三萬八千四百八十五元，其他津貼等項目尚未計入。是以上訴人值班最多之月份，依上訴人主張之計算方式，依基本工資計算之金額仍較兩造間約定計算方式之金額為低，兩造約定方式計算之金額已高於以基本工資計算之金額，其約定即無違法。上訴人應受該約定之拘束，不得任意翻異，再行請求例休日及逾時之加班工資。另按勞動基準法第四章就工作時間、休息、休假之規定意旨，如就工作之性質僅具監視性、斷續性之工作者，所耗費之時間所應得之報酬與一般持續處於緊張狀態之工作者，不應等量齊觀，故應允許監視性工作者之勞雇雙方對於勞動條件自行約定。又依勞動基準法第八十四條之一規定，監視性工作者得由勞雇雙方另行約定工作時間、例假、休假、女性夜間工作等勞動條件，但關於延長工作時間之工資（即同法第二十四條加班費）發給標準，可否由勞雇雙方自行約定部分，該條文雖未將之列入，然該條文既已允許勞雇雙方自行約定工作時間，與工作時間相關之勞工延長工作時間薪資之計算，自亦在得約定之範圍內。又勞動基準法第八十四條之一係規定得由勞雇雙方另訂勞動條件，並報請核備，非謂經中央主管機關核定公告屬該法第八十四條之一之勞動契約，皆須報請當地主管機關核備始生效，故雙方若未有特別約定，應適用勞動基準法之相關規定。勞動基準法第八十四條之一既規定核備，係指審核備查之意，並非必須當地主管機關核准，始能發生效力之意。故縱未依該法報請核備，對於勞雇雙方就勞動條件所為特別約定之生效，亦不生影響。又勞動基準法第八十四條之一第二項雖規定︰前項約定應以書面為之，惟民法上要式行為，係指法律行為若不具備法律所規定之要件者，則該法律行為無效，此係因該法律行為之效果強大，為使當事人慎重其事，認有書面為之之必要，而以此限制法律行為之生效，惟因勞雇雙方所訂之勞動契約，若無損及勞工之健康及福祉，縱未依書面為之，勞雇契約亦能有效成立，故此所謂以書面為之，係在避免事後之爭議及舉證之方便，並非使已成立生效之勞動契約，變為不生效力之意。上訴人主張本件請求之值班加班費屬延長工時之工資，不在勞動基準法第八十四條之一之規定以特約約定之範圍內，且被上訴人所主張之特約亦違反勞動基準法之書面、報請主管機關核備等法定方式，應屬無效云云，並不可採。查兩造於上訴人自八十七年七月一日適用勞動基準法前，已依兩造所合意之於夜間值勤可補休半天並領取三百元值班費，假日值勤則可補休一天半及領取四百五十元之值班費而為給付，而該約定於八十七年七月一日起適用勞動基準法及於八十八年三月一日列為監視性工作後，因均未違反勞動基準法最低勞動條件，故仍具拘束兩造之效力。被上訴人並依該合意之內容繼續給付上訴人，自無上訴人所稱得依勞動基準法規定得請求被上訴人給付延長工時工資之情形。綜前所述，兩造在契約履行期間所合意之值班費數額兼採補休制度，且該約定並未違反勞動基準法強制規定而有無效之情形，兩造自應受此約定內容之拘束。上訴人請求被上訴人給付值班加班費一百二十七萬三千一百六十元，不應准許。按所謂工資，依勞動基準法第二條第三款規定：謂勞工因工作而獲得之報酬：包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。故所謂之工資，應包括下列條件：⑴由雇主給付勞工，⑵勞工因工作所獲得之對價，⑶須為經常性之給與。經查，被上訴人每月發給上訴人之交通津貼，係依台北市政府所屬機關學校核發員工交通費注意事項發給，補貼員工上下勤之交通費或油料，係依勞工之住所與工作地點之遠近、搭乘之公車段別而發給，著重在勞工住所之遠近，交通津貼並非依上訴人提供之勞務性質對價發給，顯欠缺對價性，縱然每月均固定發給，亦非屬於工資之性質。未休特別休假工資（又稱不休假獎金），必須於一年終了後，累計每一勞工於當年應修未休之日數始能發給，是按年核計之給與，非屬按計時、計日、計月、計件給付，與勞動基準法第二條第三款所稱之工資定義不符。又不休假獎金即依同法第三十九條規定所加給之工資，係以犧牲特別休假為前提，且雇主於特別休假日，是否需勞工工作，為不確定之事，故於特別休假日出勤所加給之工資不能認係經常性給與，特別休假出勤之工資即不休假獎金不應計入平均工資計算。上訴人所領取之颱風超勤加班費，係抽水站因颱風而有員工繼續工作之必要，依勞動基準法第四十條規定所為之給付，惟查颱風季節並非全年皆有，是否需上訴人加班亦不確定，欠缺經常性給與之性質，不得列入工資計算。至於上訴人於值班期間依兩造合意之值班費，即平日每次三百元，假日每次四百五十元，雖認該值班費係屬延長工時之工資，惟該值班期間之勞動密度顯然低於正常之工作，故兩造以台北市政府暨所屬機關值日（勤）規定事項規定之值班費用給付，並行之多年，亦無違法之處，兩造既以值班費之規定為兩造間給付依據，則依行政院勞工委員會八十七年九月十四日（八七）台勞動二字第○三六三六四號函謂：前勞工事務主管機關內政部，基於事業單位屢有實施值日（夜）之情況，曾於七十四年十二月五日（七四）台內勞字第三五七九七二號函訂定事業單位實施勞工值日（夜）應行注意事項，該函以勞工值日（夜）工作非正常工作之延伸，故由勞雇雙方議定之值日（夜）津貼，非屬工資，得不列入平均工資計算退休金，亦經該部七十六年四月九日台（七六）內勞字第四八八七五三號函釋在案等語，被上訴人未將值班費計入勞保投保薪資，難認有短報之情形。況且有關上訴人勞保投保薪資數額為上訴人所同意，縱被上訴人有短報此部分之值班費，上訴人亦不得向被上訴人請求賠償。又值班加班費，上訴人本即不得再請求被上訴人給付，上訴人主張值班加班費應列入每月投保薪資計算，自無足取。而茶水費被上訴人本即有列入月投保薪資中，上訴人再主張應予列入，亦屬無據。綜上所述，上訴人主張除每月有基本薪資外，另可領取茶水費、交通津貼、未休特別休假工資（不休假獎金）、颱風超勤加班費及值班加班費，每月薪資總額業已逾四萬二千元，被上訴人未按實為其申報，為無理由，其主張被上訴人應賠償老年給付短少之損失，請求被上訴人給付二十六萬五千零八十九元，不應准許。上訴人依勞動基準法第二十四條、勞工保險條例第七十二條第一項，請求被上訴人應給付值班加班費、勞動保險老年給付差額，為無理由，不應准許等詞，爰維持第一審就此部分所為上訴人敗訴之判決，並駁回上訴人此部分之上訴。
惟按監視性或其他性質特殊工作，其事業單位依其事業性質以及勞動態樣，固得與勞工另訂定勞動條件，但不得低於勞動基準法所定之最低標準。惟就是否屬於監視性或其他性質特殊之工作者，應依勞動基準法第八十四條之一規定，經中央主管機關核定公告；雇主依同條規定與勞工所訂立之勞動條件，關於工作時間等事項，必須以書面為之，並應參考該法所定之基準，且不得損及勞工之健康及福祉，更應報請當地主管機關核備，並非雇主單方或勞雇雙方所得任意決定。查上訴人受僱擔任被上訴人之成美抽水站操作人員，其所從事之工作內容屬於勞動基準法第八十四條之一第一項第二款所定監視之工作，雖經行政院勞工委員會以八十八年三月一日台八八勞動二字○○八八三三號公告，此為原審所確定之事實，是自該日之後，兩造固得以書面另行約定上訴人之工作內容，惟被上訴人僅於九十二年三月五日召開第一屆第七次勞資會議，就調整工作時間及值班費達成協議，並報請主管機關台北市政府勞工局備查，但上訴人拒絕依該次協議結果簽訂勞動契約，憑此不足以認定兩造於八十八年三月一日以後，已依勞動基準法第八十四條之一之規定另行以書面約定工作內容。原審就此未詳為調查審酌，即以上訴人已依台北市政府暨所屬機關值日（勤）規定事項請領加班費，且於兩造僱傭期間均未提出反對之表示，被上訴人亦已依上開規定給付，上訴人不得依勞動基準法規定請求給付延長工時之工資，不免速斷。又查原審一方面認勞雇雙方依勞動基準法第八十四條之一就工作時間等所為約定之書面，僅係在避免事後之爭議及舉證之方便，並非兩造已同意適用上開規定；惟另一方面又以上訴人已依台北市政府暨所屬機關值日（勤）規定事項請領加班費，認對於上訴人於執勤時被上訴人所應給付之金額，兩造已有合意，應受拘束，其判決理由亦不無矛盾。次按兩造倘未依勞動基準法第八十四條之一規定就上訴人之工作內容另有約定，則依同法第二十四條規定，雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上；二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上；三、依第三十二條第三項規定延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。果係如此，上訴人似可依此規定請求被上訴人應給付值班加班費，原審未遑查明被上訴人依台北市政府暨所屬機關值日（勤）規定事項所為之給付，是否較上訴人所得請求者有利，即以被上訴人依兩造約定以上述規定事項所為之給付，已高於以基本工資計算之金額，其約定並無違法，上訴人應受拘束，不得再請求例休日及逾時之加班費工資，亦嫌速斷。末按原審一方面認上訴人值班時間之性質，屬於正常工作時間之延長（見原判決第一○頁），該值班時間依兩造合意之值班費，係屬延長工時之工資（見原判決第一九頁）；惟另一方面卻又依內政部、行政院勞工委員會函釋認由勞雇雙方議定之值日（夜）工作非正常工作之延伸，由勞雇雙方議定之值日（夜）津貼，非屬工資，得不列入平均工資計算退休金，而認被上訴人未將值班費計入上訴人勞保投保薪資，難認有短報之情形，併屬可議。另按勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪津及按計時、計日、計月、計年以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與，均屬勞動基準法所稱之工資，為勞動基準法第二條第三款所明定。被上訴人給付上訴人月薪中之交通津貼，應屬經常性之給與，原審認非屬於工資之性質，於法亦有未洽。再者，特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞動基準法施行細則第二十四條第三款亦有明定。上訴人主張其退休時月薪含未休特別休假工資已逾四萬二千元，原審竟認上訴人於特別休假日出勤所加給之工資不能認係經常性給與，不應計入平均工資計算，尤難謂洽。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 八 月 七 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 許 朝 雄
法官 陳 淑 敏法官 鄭 玉 山法官 吳 麗 女法官 黃 義 豐本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 八 月 十九 日
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