最高法院民事判決 九十七年度台上字第一六七九號上 訴 人 台北縣瑞芳鎮公所法定代理人 乙○○訴訟代理人 黃丁風律師
黃敬唐律師被 上訴 人 安倉營造股份有限公司法定代理人 甲○○上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國九十六年十二月十一日台灣高等法院第二審判決（九十五年度建上字第一二二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於命上訴人再給付增加工程款新台幣壹佰肆拾玖萬參仟壹佰玖拾壹元本息及駁回上訴人對第一審命其給付調整款新台幣柒佰零捌萬伍仟陸佰參拾元本息之上訴，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由本件上訴人之法定代理人已變更為乙○○，經其聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
其次，被上訴人主張：伊於民國九十一年十二月三十一日與上訴人簽訂「納莉颱風災害瑞芳鎮慶安橋復建工程」（下稱系爭工程）合約（下稱系爭合約）所承攬之工程已完成，經上訴人於九十四年十月十四日驗收合格。依約上訴人尚應給付伊第一期至第九期之工程保留款（下稱保留款）新台幣（下同）三百十六萬七千五百元、第九期估驗款（下稱估驗款）三百二十八萬四千九百零二元、第一期至第九期之營造工程物價指數調整款（下稱調整款）七百零八萬五千六百三十元及實作數量較合約原訂數量增加逾百分之十以上部分之增加工程款（下稱增加工程款）一百四十九萬三千一百九十一元，共為一千五百零三萬一千二百二十三元。迭經伊催請給付，上訴人均置之不理。爰依系爭合約之約定，求為命上訴人給付一千五百零三萬一千二百二十三元及自訴狀繕本送達翌日（九十五年二月九日）起加付法定遲延利息之判決（被上訴人另請求「解除履約保證責任」部分，業經第一審、原審先後為其勝訴之判決確定，不在本院審理範圍）。
上訴人則以：第九期估驗款屬尾款性質，須完成結算程序，被上訴人始得領取。其拒不配合完成結算作業，請求伊給付該期估驗款，即屬無據。又兩造已依系爭合約第五條第一項第四款關於舊基期物價指數之約定，結清第一期至第八期之工程款，被上訴人再請求該部分之調整款，亦屬無理。另就系爭工程實作數量超過部分所增加之工程款僅一百四十九萬三千一百九十一元，被上訴人既未事先辦理契約變更，且該金額未逾契約總價之百分之十即六百三十三萬五千元，核與系爭合約第三條附件第一項、第三項之約定不符，被上訴人更無此項請求權等語，資為抗辯。
原審就增加工程款一百四十九萬三千一百九十一元本息部分，廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其聲明，命上訴人再為該部分之給付。並維持第一審所為被上訴人勝訴部分之判決（上訴人應給付一千三百五十三萬八千零三十二元本息），駁回上訴人此部分之上訴，係以：系爭工程已全部完工，經上訴人驗收合格之事實，為兩造所不爭執，上訴人又自認於一年保固期限內曾發現系爭工程有瑕疵，均經通知被上訴人修補完畢。雖稱：尚發現若干瑕疵，迄未通知上訴人修補云云，但依系爭合約第五條第一項第二款第二目及第十六條第一項約定，系爭工程於保固期限屆滿，被上訴人即無應負之保固責任。是被上訴人請求上訴人給付保留款三百十六萬七千五百元，自屬有據。被上訴人於系爭工程驗收完畢後，依系爭合約第五條第一項第二款第一目之約定，以函文檢送之第九期估驗請款明細單，業經上訴人指派之監造單位即訴外人國興結構技師事務所（下稱國興事務所）簽認核符，再送交上訴人。可認被上訴人請領估驗款之條件已成就，且上述約定，並未以被上訴人應配合完成結算程序為請領第九期估驗款之條件，該估驗款之性質，更非上訴人所稱之工程尾款，則被上訴人請求上訴人給付該期估驗款三百二十八萬四千九百零二元，亦屬有理。再依行政院公共工程委員會（下稱工程會）九十五年七月十一日覆函意旨及上訴人之工程結算正驗記錄表內有關「逾期總天數」、「准延天數」、「逾期應計違約金天數」、「逾期違約金額」欄內均為「無」之記載，足見系爭工程並無因可歸責於被上訴人之延宕而應就物價之上漲自負其責之事由，上訴人在系爭合約第五條第一項第四款第一目所定物價指數調整之要件下，即負有給付調整款之義務，尚無決定是否給付之權利。故參酌工程會之函示，被上訴人依系爭工程之各期估驗日提出營造物價變動之物價指數調整款計算表，請求上訴人給付調整款七百零八萬五千六百三十元，應無不合。另依工程會就系爭合約所載「實作數量較原訂契約數量增加逾百分之十以上」之約定，究係指實作數量「總價」或以「個別項目」之增幅一節函覆：系爭合約「雖無明文，惟參照本會依政府採購法第六十三條第一項訂頒之『採購契約要領』第三十二點第⑵款，係指工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達百分之十以上時，其逾百分之十部分，得以契約變更增減契約價金。」等旨，顯係以「個別項目」增減幅度判斷應否增減工程款，上訴人抗辯應以「總價」決定是否增減工程款，為不足採。而依上訴人指派之監造單位國興事務所核製經上訴人簽認無誤之工程結算正驗收記錄表所載，被上訴人就系爭工程實作數量較原訂契約數量增加逾百分之十以上部分之工程款既為一百四十九萬三千一百九十一元，縱上訴人於被上訴人起訴後一再拒絕被上訴人就該增加工程款部分為變更契約之請求，然其於九十五年十二月二十一日之覆函，並未指明不得辦理變更契約之具體規定，自係以不正當行為拒絕辦理契約變更，依民法第一百零一條第一項規定，應視為兩造就實作數量較原契約增加部分應辦理契約變更之條件已成就，被上訴人請求上訴人給付該增加工程款，即非無據。從而，被上訴人請求上訴人給付系爭工程之保留款、估驗款、調整款及增加工程款，共計一千五百零三萬一千二百二十三元之本息，為有理由，應予准許等語，為其判斷之基礎。
關於廢棄發回部分（即原判決命上訴人再給付增加工程款一百四十九萬三千一百九十一元本息及駁回其對調整款七百零八萬五千六百三十元本息之上訴部分）：
查依系爭合約第五條第一項第四款、第五款明載：「物價指數調整（無者免填）……」、「契約價金得依○○○○（如指定指數，由機關於招標時載明，無者免填）調整者，應註明下列事項：⑴得調整之成本項目及金額。⑵調整所依據之一定物價指數及基期。⑶得調整及不予調整之情形。⑷調整公式。⑸廠商應提出之調整數據及佐證資料。⑹管理費及利潤不予調整。⑺逾履約期限部分，以契約規定之履約期限當時之（指數）（如指定指數，由機關招標時載明，無者免填）為當期資料。但逾期履約係可歸責於機關者，不在此限」等文義相互對照觀之，似見其上原應由招標機關即上訴人記載調整指數之依據或數據均為「空白」（以○○○○代表空白），且其中第⑴至⑺目所應註明之成本、金額……等等事項，亦付闕如。則該條第四款所約定「無者免填」之含義如為「無」物價指數調整而可認系爭合約並無物價指數調整之約定，被上訴人能否以工程會之函示，執為向上訴人請求給付系爭調整工程款之依據？於物價漲跌幅是否超過百分之五尚有爭執之情形下，可否單憑被上訴人製作之「計算表」充為上訴人應給付該金額之認定？均有疑義。原審未遑詳加研求，就調整工程款部分，遽為上訴人敗訴之判決，自嫌速斷，有判決理由不備之違法。其次，系爭合約第三條附件二、三及第十九條第五項已分別約明：「估價單所列量化單位（如公尺、平方公尺、立方公尺……）之工程項目部分，依原訂契約價金給付……」、「屬於原訂契約價金給付部分，工程實作數量如較本契約所定數量增減百分之十以上者，其逾百分之十部分，得以本契約變更增減本契約價金……」及「本契約之變更，非經甲方（上訴人）及乙方（被上訴人）雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」等旨，似見系爭工程實作之數量如逾原契約所定數量之百分之十以上者，雙方就所增加之工程數量須先合意以書面辦理契約變更，並簽名或蓋章生效後，被上訴人始得對上訴人請求該增加部分之工程款。而在系爭工程經上訴人於九十四年十月十四日驗收合格前，被上訴人似均未與上訴人為系爭合約之變更。苟如原審所認定被上訴人係於起訴後，方對上訴人為變更契約之請求，上訴人辯稱：被上訴人自系爭工程施工迄驗收合格之階段，從未申請工程變更，迨本件訴訟第一審判決後，被上訴人始片面請求辦理契約變更，伊不予同意，被上訴人無權請求系爭增加工程款等語（見一審卷三○○、三○一頁），是否無據？被上訴人於未依雙方約定之方式辦妥契約變更前，能否向上訴人請求此部分之款項？上訴人於驗收合格後，拒絕被上訴人之變更契約請求，可否認為係以不正當行為阻止條件之成就？均非無再事斟酌之餘地。原審置上訴人之上開防禦方法於不顧，未說明何以不採之理由，即認上訴人不同意被上訴人之變更契約請求，係以不正當行為拒絕契約變更之條件成就，而為不利於上訴人之判決，亦非允洽，難昭折服。上訴意旨指摘原判決前述部分為不當，求予廢棄，非無理由。
關於駁回上訴部分（即原判決駁回上訴人對第一審命其給付保留款三百十六萬七千五百元及估驗款三百二十八萬四千九百零二元之本息上訴部分）：
按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（本院五十九年台上字第八五○號判例參照）。本件上訴人自承：系爭合約「未明訂」被上訴人須提供關於結算之監工日報等文件予伊之主給付義務之事實（原審卷一一三頁），顯見該文件非屬被上訴人請求上訴人給付工程款等款項時所應提出對待給付之範疇，上訴人辯稱：被上訴人拒絕提供前揭文件予伊，未履行系爭契約之附隨義務，伊得為同時履行之抗辯，拒付系爭保留款及估驗款云云，依上說明，自不足採。原審就上訴人之上開防禦方法縱未予審酌說明，於判決之結果，並不生影響。是原審依其採證、認事之職權行使，認定系爭工程經上訴人驗收合格，被上訴人已無應負之保固責任，其請求上訴人給付保留款三百十六萬七千五百元及估驗款三百二十八萬四千九百零二元之本息，即屬有理等論斷，因而維持第一審所為命上訴人給付此部分金額本息之判決，駁回上訴人之上訴，經核於法洵無違誤。上訴意旨猶執前詞，指摘原判決關此部分為不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 八 月 十四 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 陳 碧 玉法官 劉 靜 嫻法官 張 宗 權法官 李 寶 堂本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 八 月 二十六 日
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