最高法院民事判決 九十七年度台上字第一六○四號上 訴 人 內政部營建署法定代理人 乙○○訴訟代理人 林添進律師被 上訴 人 王記營造股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 蔡奉典律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十六年四月二十四日台灣高等法院第二審更審判決（九十五年度建上更㈠字第三九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：伊於民國九十一年二月五日與上訴人簽訂工程契約（下稱系爭契約），向其承攬行政院農業委員會農業試驗所丁種宿舍之重建工程（下稱系爭工程），約定工程總價為新台幣（下同）五千九百八十九萬五千元。伊依約已於同年月二十七日交付面額均為一百四十九萬七千三百七十五元之彰化商業銀行沙鹿分行（下稱彰銀沙鹿分行）定期存款單（下稱定期存單）四紙予上訴人，供作履約保證金之用，上訴人迄仍執有如原判決附表一（下稱附表一）所示之定期存單三紙。於伊施作期間，上訴人雖遲延查驗，拒不辦理變更設計及依約計價付款，但伊之施工進度實際上仍微幅超前，可見上訴人以伊延誤工程進度達百分之三十以上而終止契約為無理由，經伊於九十一年九月二日發函對上訴人為終止系爭契約之意思表示，上訴人即應返還上開履約保證金。爰依承攬之法律關係，求為命上訴人返還伊如附表一編號
一、二所示彰銀沙鹿分行定期存單二紙之判決（被上訴人原請求上訴人給付工程款五百九十一萬二千四百零九元本息及返還附表一所示之定期存單三紙。其中工程款十九萬零八百六十五元及六十二萬零三百八十元計八十一萬一千二百四十五元本息部分，先後經第一審及原審判決被上訴人勝訴確定。至於其餘之金錢（工程款）及附表一編號三所示定期存單一紙之請求部分，被上訴人則受敗訴之判決確定，均非本院審理範圍）。
上訴人則以：被上訴人對系爭工程之施工進度落後達全部工程百分之三十以上，已嚴重違約，伊合法終止契約，即不必退還履約保證金，且伊嗣將未完成部分另行發包予訴外人睦昇營造股份有限公司施作，就此可歸責於被上訴人之事由應由其賠償所增加四百八十餘萬元費用之損害，亦逾其所交付尚未退還之四百四十九萬二千一百二十五元履約保證金數額，雙方約定之違約金（賠償）又無過高情事，伊仍無返還系爭定期存單之義務等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：兩造於九十一年二月五日簽訂系爭契約，由被上訴人承攬系爭工程，並交付定期存單四紙予上訴人，供作履約保證金之用，上訴人仍執有附表一所示之定期存單三紙。嗣上訴人以被上訴人之施工進度嚴重落後達百分之三十以上為由，於同年九月二十三日依系爭契約第二十八條第二項之約定對被上訴人終止契約等情，為兩造不爭執之事實。被上訴人雖主張：系爭契約係經其合法終止，上訴人應返還附表一所示定期存單三紙之履約保證金云云。惟依被上訴人所提出經上訴人核定及其本身製作之工程預定進度表，暨被上訴人派員參加由上訴人召開之設計、施工（趕工）協調會會議紀錄及上訴人督促被上訴人改善趕辦之函件、監工日報表等件觀之，可認被上訴人落後之工程進度已逾百分之三十以上，上訴人於九十一年九月二十三日終止系爭契約，與該契約第二十八條第二項之約定相符，即屬合法。依同一契約第二十二條第二項約定，系爭履約保證金係供擔保被上訴人履行契約及違約時應負之損害賠償責任，核屬違約金性質。衡諸民法第二百五十二條規定，法院就約定之違約金金額過高者，自得酌減至相當之金額。上訴人固稱：伊因系爭契約之終止，重新招標，受有四百八十七萬餘元之損害等語，然被上訴人就其中「重新發包後工程費差額四百七十九萬零一百元」、「代理律師訴訟費五萬元」部分已有爭執，且查律師費原非必要費用，本不得認係上訴人所受損害之一部；另因上訴人重新發包後工程費差額部分，所提出之結算明細表、損失計算表，均係其片面製作之書據，該計算所得之金額又與其先後陳報之四百三十六萬五千八百七十三元、四百八十萬二千一百五十二元不符，即難以憑信。是以除經被上訴人逐一比對，認其中二百八十六萬四千三百十一元，屬事後增加工程數量之金額，非因系爭工程終止所生之損害，上訴人對此未為爭執外，再依被上訴人提出之營造工程物價指數銜接表所載，可知重新發包後之工程單價多有調高，所生價差約達百分之十，參照行政院主計處統計之九十一年度、九十二年度「營造工程物價指數」，其漲幅為百分之四點六七，足見上訴人將重新發包後之差價列為其損害，顯不合理。則經扣除上訴人事後增加之工程數量，及工程單價調降百分之十結果，上訴人所受損害，應僅有一百三十五萬一千四百零六元至一百七十四萬四千零五十七元（依其陳報最低至最高金額分別計算）。再審酌一般客觀事實，社會經濟狀況及上訴人所受前揭實際損失暨被上訴人無違約惡意等情，認上訴人以被上訴人交付如附表一所示之定期存單三紙共計四百四十九萬二千一百二十五元充作違約金而不予退還，顯然過高，應酌減為定期存單一紙（附表一編號三所示部分）之金額一百四十九萬七千三百七十五元，方屬公允。從而，被上訴人請求上訴人返還其餘如附表一編號一、二所示之定期存單二紙，即屬有理。為原審心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法無庸逐一論述之理由，因而就被上訴人請求上訴人返還附表一編號一、二所示二紙定期存單部分，廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其聲明。經核於法洵無違誤。上訴意旨，猶就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決對其不利部分不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 七 月 三十一 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 陳 碧 玉法官 劉 靜 嫻法官 張 宗 權法官 高 孟 焄本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 八 月 十二 日
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